Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.
Комментарий к статье 1201 Гражданского Кодекса РФ
1. До вступления в действие части третьей ГК вопросы, связанные с осуществлением физическим лицом предпринимательской деятельности, не имели специального регулирования в международном частном праве и решались по общим правилам, установленным для физических лиц. Коммент. ст. содержит два правила, одно из которых является основным, а второе носит дополнительный (субсидиарный) характер.
В соответствии с основным правилом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. В большинстве государств предусмотрена регистрация лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, которая во всех этих странах, в том числе и в России, осуществляется на основании принципов публичности, общеизвестности и достоверности. Так, в Германии установлены общие предпосылки получения статуса предпринимателя-коммерсанта. Коммерсантом признается субъект, занимающийся коммерческой деятельностью. Для этого деятельность лица должна представлять собой промысел, и лицо должно осуществлять ее от своего имени и на свой риск. Такие лица подлежат включению в торговый реестр в качестве предпринимателей. Под торговым реестром понимается публикуемый в специальных изданиях перечень субъектов торгового права, который ведется общегражданскими судами первой инстанции. Коммерсанты по желанию (Kann Koufmann), т.е. ведущие промысел в небольшом объеме и те, кто осуществляют деятельность в сфере сельского и лесного хозяйства, имеют право, но не обязаны осуществлять регистрацию в торговом реестре.
2. Во Франции коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе своей обычной профессии (ст. 121-1 ФТК). В качестве признаков коммерсанта в юридической литературе обычно указывают, что это лицо, которое, во-первых, совершает торговую сделку либо торговую операцию, во-вторых, делает эту деятельность своей профессией и, в-третьих, действует за свой счет. Гражданин, желающий заниматься предпринимательской деятельностью, должен зарегистрироваться в торговом реестре, который ведется в соответствии с Декретом от 30 мая 1984 г. "О торговом реестре". Регистрацию осуществляет секретарь торгового суда, а там, где нет торгового суда, этим занимаются общегражданские суды первой инстанции. Кроме того, все коммерсанты должны быть членами Торгово-промышленной палаты (ТПП). Граждане иностранных государств для занятия коммерческой деятельностью на территории Франции должны получить специальную идентификационную карту (ст. 122-1 ФТК). Такая карта выдается префектом департамента, в котором иностранный гражданин хотел бы осуществлять свою деятельность.
В то же время ЕТК США (ст. ст. 2 - 104), содержащий определение коммерсанта (the Sole Proprietorship), каких-либо формальных требований, связанных с регистрацией, к нему не предъявляет, как и в Англии, где для того чтобы индивидуальный предприниматель (Sole Trader) мог начать предпринимательскую деятельность, не требуется проходить специальную государственную регистрацию в организации, ведущей торговый реестр. Вместе с тем учет индивидуальных предпринимателей осуществляется налоговыми органами для целей налогообложения (см. подробнее: Бушев А.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран. СПб., 2003; Частное право / Под ред. А.А. Костина. М., 2008. Т. II. С. 224 - 226).
3. Российское законодательство устанавливает обязательный порядок государственной регистрации для индивидуальных предпринимателей. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с Законом о регистрации юридических лиц. Вместе с тем гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением установленных требований, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем, однако суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 4 ст. 23 ГК). Исходя из правила, установленного в коммент. ст., следует признать, что если российский гражданин или иностранец зарегистрировались в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации, то при осуществлении ими предпринимательской деятельности они должны подчиняться российскому законодательству, регламентирующему этот вид деятельности.
КП: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004.
4. Второе (субсидиарное) правило, установленное в коммент. ст., состоит в том, что если невозможно применить первое правило ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности. Основным местом осуществления предпринимательской деятельности следует считать постоянное место осуществления деловых операций (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. К.Б. Ярошенко, Н.И. Марышева. М., 2009. С. 424). При осуществлении предпринимательской деятельности на территории России иностранцами установлен национальный режим. Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной действующим законодательством деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Другой комментарий к статье 1201 ГК РФ
1. Включение в ГК комментируемой статьи обусловлено тем, что в практике современного бизнеса нередки случаи, когда место жительства физического лица - предпринимателя и место осуществления им предпринимательской деятельности (регистрации в качестве предпринимателя) находятся в разных странах. При этом указанное лицо может иметь гражданство третьей страны. Так как вопросы наличия или отсутствия у физического лица права на занятие предпринимательством в разных правопорядках решаются по-разному, возникает дилемма: право какого государства применять для установления "предпринимательского статуса" физического лица, его возможности участвовать в обязательствах и способности отвечать по ним. Смысл комментируемых положений как раз состоит в том, чтобы разрешить этот коллизионный вопрос.
2. В отличие от принципов установления применимого права, используемых при определении общей гражданской право- и дееспособности физического лица (ст. 1196 - 1197 ГК), основным из которых является обращение к личному закону физического лица, в качестве которого признается право страны гражданства либо право страны места жительства (убежища) (ст. 1195 ГК), в комментируемой статье устанавливаются принципы определения специальной право- и дееспособности физических лиц в отношении возможности их участия в индивидуальной предпринимательской деятельности.
Согласно первому (генеральному) правилу правом, применимым при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью, является право страны регистрации индивидуального предпринимателя в этом качестве. Иными словами, если физическое лицо (в том числе и не имеющее российского гражданства либо места жительства в России) зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории РФ, его легальные возможности по занятию индивидуальным предпринимательством будут определяться по российскому праву. Соответственно, в случае если физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица на территории иностранного государства, его права по осуществлению данной деятельности будут определяться в соответствии с правилами, установленными в этом государстве.
В комментируемой статье прямо не урегулирован вопрос о том, право какого государства будет применяться, когда физическое лицо зарегистрировано как индивидуальный предприниматель в нескольких государствах. Представляется, что в подобных случаях так называемой "двойной регистрации" возможно применение следующих правил.
Первое: если наряду с регистрацией в иностранном государстве физическое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя в России, при определении "предпринимательского статуса" этого лица должно применяться российское право (аналогия п. 2 ст. 1195 ГК). Второе: в случае если такое лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя в нескольких иностранных государствах, должно применяться право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности, т.е. использоваться субсидиарное правило, содержащееся во втором предложении комментируемой статьи и применяемое прежде всего к случаям, когда общее правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации. Основным местом осуществления предпринимательской деятельности применительно к физическому лицу - предпринимателю, как представляется, следует прежде всего считать страну, где лицо преимущественно использует собственное (или взятое в пользование) имущество, а также собственный либо наемный труд для достижения результатов предпринимательской деятельности.
Таким образом, комментируемая статья содержит императивную двустороннюю коллизионную норму, имеющую как генеральную (основную), так и субсидиарную (дополнительную) привязки.
3. Ранее в отечественном коллизионном праве нормы, подобные содержащимся в комментируемой статье, отсутствовали. Нет аналогичного специального регулирования в законах и других источниках большинства стран мира. Следовательно, определение "предпринимательской" правосубъектности физического лица в этих государствах осуществляется по общим правилам, предусмотренным для физических лиц - непредпринимателей. Нормы, близкие к комментируемым, содержатся в § 14 Указа Венгрии о международном частном праве 1979 г. N 13, согласно которому "осуществление хозяйственной деятельности частным лицом. определяется по праву государства, на территории которого осуществление этой хозяйственной деятельности разрешено", а для "осуществления хозяйственной деятельности, не требующей разрешения или которая была разрешена несколькими государствами, применяется право того государства, на территории которого находится центральный орган управления этой хозяйственной деятельностью". Приведенные положения были во многом восприняты в коллизионном праве стран СНГ, и сходные нормы были закреплены сначала в Модельном ГК для стран СНГ (ч. 4 ст. 1205), а затем в законодательстве тех стран СНГ, которые приняли свое регулирование на основе Модельного ГК.
4. Согласно российскому праву способность физического лица заниматься предпринимательской деятельностью (определение и признаки этой деятельности см. в п. 1 ст. 2 ГК и коммент. к нему) является одним из компонентов содержания его правоспособности (см. ст. 17, 18 ГК и коммент. к ним). Для реализации этой способности физическое лицо обязано зарегистрироваться в качестве предпринимателя без образования юридического лица (п. 1 ст. 23 ГК). Согласно п. 4 ст. 23 ГК физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что оно не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Регистрация индивидуальных предпринимателей на территории РФ с 1 января 2004 г. осуществляется в соответствии с гл. VII.1 Закона о государственной регистрации. Постановлением Правительства РФ от 16.10.2003 N 630 утверждены Правила ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и предоставления содержащихся в нем сведений <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 43. Ст. 4238.
В некоторых иностранных государствах физическое лицо вправе заниматься предпринимательством без специальной регистрации в каком-либо органе, однако в большинстве государств подобная регистрация предусмотрена. На практике факт регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в соответствующем иностранном государстве подтверждается выпиской из торгового реестра либо иным эквивалентным документом в соответствии с законодательством этого государства.
5. В Российской Федерации иностранные граждане имеют право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (ст. 13 Закона о положении иностранных граждан). Очевидно, что если иностранный гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, при том что в стране, гражданином которой он является, не предусмотрена регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, то он обязан зарегистрироваться в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя. Однако обязанность иностранных граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей за пределами Российской Федерации, дополнительно зарегистрироваться для осуществления предпринимательской деятельности в аналогичном качестве на территории РФ в российском законодательстве однозначно не сформулирована. Вместе с тем Закон о положении иностранных граждан в ст. 2 под иностранным гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, понимает иностранного гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя в Российской Федерации и обусловливает подтверждение права этого лица на осуществление предпринимательской деятельности в Российской Федерации получением разрешения на работу.