Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. (Часть в редакции, введенной в действие с 1 ноября 2013 года Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ.Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Комментарий к статье 1193 Гражданского Кодекса РФ
1. Применение иностранного права в соответствии с предписаниями разд. VI ГК не должно нарушать публичный порядок (ordre public), действующий в Российской Федерации. Если к отношениям сторон подлежит применению российское право, то ст. 1193 не используется. В сфере семейного права действует ст. 167 СК, которая также направлена на защиту основ правопорядка (публичного порядка) Российской Федерации.
Парализация применения предписаний иностранного права на территории государства может достигаться с помощью как позитивной, так и негативной оговорки о публичном порядке. Под позитивной оговоркой понимается совокупность особо значимых для национального порядка предписаний, которые доминируют над предписаниями иностранного права и подлежат приоритетному применению. Позитивная оговорка о публичном порядке (позитивная концепция публичного порядка) состоит не только в установлении сверхимперативных норм, но также и в обязательном применении основополагающих принципов национального права. Этот способ защиты национального правопорядка воспринят прежде всего законодательством Франции (ст. 6 ФГК). Более распространено включение в национальное законодательство негативной оговорки о публичном порядке, которая запрещает применение норм иностранного права, если такое применение несовместимо с основами национального правопорядка. Типичным примером этой оговорки может служить предписание ст. 6 Вводного закона к ГГУ.
Большой разницы в применении двух видов оговорок нет: в обоих случаях содержание нормы иностранного права сопоставляется с содержанием норм национального права, отражающих основные начала в регулировании частных отношений. Однако в случае позитивной оговорки правоприменитель может иметь некий перечень норм национального права (пусть и ориентировочный), которые имеют приоритет над иностранными, в том числе путем прямого указания на это со стороны законодателя. В случае же негативной оговорки имеется лишь общая отсылка к публичному порядку, который может выражаться не только в нормах права, но и в нормах морали.
Некоторые государства, в том числе и Российская Федерация, устанавливают действие и позитивной, и негативной оговорки о публичном порядке. Так, ст. 1192 ГК, в которой говорится о применении императивных норм, содержит позитивную оговорку о публичном порядке, ст. 1193 - негативную (см., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 208 (автор коммент. - И.В. Елисеев)).
2. Понятие публичного порядка (основ правопорядка) не имеет четко выраженного содержания и раскрывается в доктрине и судебной практике. Например, в одном из судебных актов говорится: "Основы правопорядка Российской Федерации включают в себя помимо основ морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, и основополагающие принципы российского права" (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 июня 2009 г. N А56-41368/2008). К основополагающим принципам российского права, отражающим публичный порядок, прежде всего относятся положения о правах и свободах человека и гражданина, которые содержатся в гл. 2 Конституции. То же самое можно сказать об общепризнанных принципах и нормах международного права, которые являются частью правовой системы России (запрет рабства, дискриминации по половому, расовому, национальному признакам и т.п.). Основные начала гражданского законодательства (ст. 1 ГК) также определяют содержание публичного порядка Российской Федерации. По одному из дел арбитражный суд при отказе в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного третейского суда, помимо прочего, сослался и на противоречие этого решения ст. ст. 401 и 1064 ГК, которые устанавливают основные правила привлечения лица к гражданско-правовой ответственности (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2009 г. N А56-60007/2008).
Применение норм иностранного права может вступить в противоречие с нормами морали. Так, согласно п. 2 ст. 156 СК условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака. Однако чрезмерно низкий брачный возраст (например, в некоторых странах Азии и Африки он составляет 9 - 12 лет) должен стать препятствием к регистрации брака на территории Российской Федерации из-за противоречия применения иностранного законодательства публичному порядку Российской Федерации, который исходит из принципиальной недопустимости вступления в брак в столь раннем возрасте.
За рубежом оговорка о публичном порядке в прошлом довольно часто применялась для защиты права частной собственности, чтобы ограничить сферу применения советского законодательства о национализации. В настоящее время в ряде стран сформировалась достаточно обширная судебная практика применения оговорки о публичном порядке. Так, в Германии рассматриваются как противоречащие публичному порядку предписания иностранного права о наступлении совершеннолетия с 9 лет, о взыскании штрафных санкций карательного характера при незначительном размере материального и нематериального вреда, о допустимости установления договорной неустойки при отказе от вступления в брак, о различии в религии как препятствии к наследованию и т.п. (см.: Heldrich A. Kommentar zu § 6 EGBGB // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 2503 - 2506).
3. Понятие публичного порядка используется и в процессуальном законодательстве при установлении основания к отказу в принудительном исполнении на территории Российской Федерации решения иностранного или международного третейского суда, а также при выполнении поручения иностранного суда (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п. 7 ч. 1 ст. 244, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК).
4. Применение оговорки о публичном порядке не должно приводить к фактическому отказу в применении иностранного права и тем самым обесценивать значение коллизионных норм, содержащихся в разд. VI ГК. Поэтому в коммент. ст. говорится, что норма иностранного права не применяется лишь в исключительных случаях. Эта часть текста ст. 1193 ГК ориентирует суды на развернутое обоснование отказа в применении нормы иностранного права по мотиву явной, ярко выраженной несовместимости последствия ее применения с основами правопорядка Российской Федерации.
5. Для применения оговорки о публичном порядке необходимо, чтобы последствия применения нормы иностранного права противоречили основам национального правопорядка. Иногда содержание нормы права и последствия ее применения имеют разное соотношение с основами правопорядка. Это происходит, когда норма иностранного права применяется наряду с другими нормами иностранного или национального права. Так, предписания иностранного права, допускающие полигамный брак, не могут служить основанием для заключения брака на территории Российской Федерации. Однако при наследовании недвижимого имущества, которое включено в государственный реестр в Российской Федерации, несколько супругов наследодателя, состоявшие с ним в полигамном браке, будут рассматриваться как наследники первой очереди на основании п. 1 ст. 1142 и абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК.
6. Использование оговорки о публичном порядке и отказ в применении нормы иностранного права может вызвать потребность в применении к соответствующим отношениям нормы российского права. Если осложненное иностранным элементом отношение более тесно связано с другой страной, то суд может применить не норму российского права, а норму этой страны (см.: Международное частное право / Под ред. Г.К. Дмитриевой. С. 188 (автор главы - Г.К. Дмитриева)). Этот вывод, хотя и не основан на буквальном тексте абз. 1 коммент. ст., вытекает из п. 2 ст. 1186 и п. 2 ст. 1192 ГК.
7. Между правовой, политической и экономической системами Российской Федерации и соответствующей системой государства, чье право должно применяться для регулирования отношений, могут быть существенные различия (например, в правовой системе - с Великобританией, в политической - с Саудовской Аравией, в экономической - с КНДР). Но само по себе это различие не может быть положено в основу применения оговорки о публичном порядке.
Другой комментарий к статье 1193 ГК РФ
1. Оговорка о публичном порядке не является новеллой для российского законодательства - она включалась и в ГК РСФСР (ст. 568), и в Основы гражданского законодательства (ст. 158). Однако формулировка, включенная в комментируемую статью, существенно отличается от предыдущих. Если в ГК РСФСР основной акцент сделан на "основы советского строя", в Основах гражданского законодательства - на "основы советского правопорядка", то в комментируемой статье речь идет об "основах правопорядка", что подчеркивает, в первую очередь, правовой характер ограничения применения иностранного права, а не идеологический, политический и т.п.
Помимо этого в комментируемую статью включено несколько уточняющих характеристик, отсутствовавших в прежнем законодательстве и помогающих при решении вопроса о применении данного положения. В первой норме статьи подчеркивается, что неприменение иностранного права может иметь место "в исключительных случаях", а противоречие основам правопорядка Российской Федерации должно быть "явным". Эти дополнения, заимствованные из современных иностранных законодательных актов, должны помочь правоприменительным органам при применении этой оговорки.
Проблема, получившая впоследствии название "концепция публичного порядка", появилась практически одновременно с возникновением МЧП как результат необходимости применения иностранного права. Впервые об этом стали говорить итальянские постглоссаторы, считающиеся родоначальниками науки МЧП. Однако глубоко и подробно концепция публичного порядка была разработана французскими юристами, что отразилось в самом наименовании концепции - международная и национальная практика чаще всего использует французское написание ordre public.
2. Основой для разработки концепции публичного порядка послужила ст. 6 Гражданского кодекса Франции: невозможно частным соглашением нарушать законы, касающиеся общественного порядка и добрых нравов. Другими словами, любое соглашение между частными лицами признается недействительным, если оно нарушает или противоречит законам, составляющим основу общественного порядка и добрых нравов.
В этой статье речь шла исключительно о внутренних соглашениях, которые не должны нарушать внутренний публичный порядок - ordre public interne. Позднее практика распространила это правило на ситуации, связанные с применением иностранных законов в силу действия французской коллизионной нормы или автономии воли сторон. В этом случае стали говорить о международном публичном порядке - ordre public international или публичном порядке в смысле МЧП. Смысл концепции "международного публичного порядка" сводился к невозможности применения иностранного закона, если он противоречит публичному порядку данного государства.
Самым сложным в этой концепции оказалось очертить круг законов, относящихся или составляющих и обеспечивающих общественный порядок и добрые нравы, которые ни при каких обстоятельствах нельзя обойти и которые должны применяться, несмотря ни на что. Французский коллизионист XIX века Пилле (Pillet) относил к таким законам нормы уголовного и административного права, о денежном обращении, о недвижимости <*>. Однако в этих случаях речь преимущественно идет о публичном праве и коллизионная проблема вообще не встает. Периодически возобновляемые попытки очертить круг этих законов ни к чему не привели. Определение и раскрытие концепции публичного порядка через описание совокупности внутренних законов, которые должны применяться, получило название "позитивной концепции публичного порядка".
--------------------------------
<*> См: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 270 - 271.
3. Немецкие коллизионисты подошли к проблеме иначе. Статья 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению <*>, озаглавленная "Публичный порядок" (ordre public), гласит: правовая норма иностранного государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права. В особенности она не может быть применена, если применение несовместимо с основными правами. В этой формулировке акцент делается на иностранный закон, который не может быть применен в случае противоречия национальному публичному порядку. Такой подход получил название "негативная концепция публичного порядка", которая нашла отражение в современных кодификациях подавляющего большинства стран.
--------------------------------
<*> См.: Германское право. Часть I. М., 1996.
4. Совершенно очевидно, что концепцию публичного порядка в МЧП нельзя "строить" на различиях правовых систем - эти различия послужили причиной появления МЧП. Именно это отражено в ч. 2 комментируемой статьи.
В современных законодательствах оговорки о публичном порядке сформулированы весьма схоже: во всех них идет речь о невозможности применить иностранный закон, если это противоречит "основным принципам германского права" (ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), "основным принципам австрийского правопорядка" (§ 6 Австрийского закона о международном частном праве 1978 г.), несовместимо "со швейцарским публичным порядком" (ст. 17 Швейцарского закона о международном частном праве 1987 г.), несовместимо "с требованиями публичного порядка" (ст. 16 Итальянского закона о реформировании итальянской системы международного частного права).
Невозможность дать хоть сколько-нибудь расширенную расшифровку понятия "публичный порядок" объясняется не только тем, что это понятие находится на стыке права, экономики, политики, этики, философии, морали, но и тем, что представления об основах правопорядка меняются с течением времени.
Юридическая практика в тех случаях, когда затруднительно выработать конкретные дефиниции, прибегает к иному способу определения сложных явлений - перечислению характеристик, разработке подходов и тестов для конкретных ситуаций. Применительно к публичному порядку практика не слишком обширна, поскольку во всех странах к этому способу отказа от применения иностранного закона прибегают сравнительно редко.
Современным примером ситуации, в которой суды возможно сочтут необходимым применить оговорку о публичном порядке, может служить проблема признания (или непризнания) юридических последствий заключения союза однополых лиц, узаконенного в некоторых странах, в частности в Швеции, Норвегии, Дании, Нидерландах, Франции <*>. В связи с признанием таких союзов в отдельных странах могут возникнуть весьма сложные проблемы в МЧП. Например, наследует ли переживший партнер недвижимость, находящуюся в стране, где такие союзы не признаются? Вправе ли партнер такого союза заключить брак в другой стране, где такие союзы не признаются? Может оказаться, что единственным правовым основанием для непризнания последствий таких союзов окажется оговорка о публичном порядке. В литературе, однако, высказывалось соображение о том, что не следует торопиться использовать концепцию о публичном порядке, а нужно проявлять большую толерантность к разнообразию человеческих взаимоотношений <**>.
--------------------------------
<*> K. Norrie. Reproductive technology, transsexualism and homosexuality: new problems for international private law. International and Comparative Law Quarterly. 1994. Vol. 43. P. 770.
<**> K. Nome. Op. cit. P. 774.
Современный уровень "взаимодействия" различных правовых систем свидетельствует о гораздо более высоком уровне толерантности, чем прежде. Сегодня разные страны легче признают "правовые новеллы" других стран, что безусловно приводит к сужению применения концепции публичного порядка.
5. Придя к выводу о невозможности применения нормы иностранного права в силу наступления последствий, противоречащих публичному порядку, суд должен определить, какую норму права применить взамен отклоненной. Как правило, в этом случае суды используют нормы своего права - lex fori. В некоторых законодательных актах это прямо указано, однако в разных странах решения разные. В комментируемой статье указано, что при установлении противоречия применения нормы иностранного права российскому публичному порядку "при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Включение слов "при необходимости", отсутствовавших в прежнем законодательстве, допускает возможность применения норм иностранного права. Суд должен убедиться в невозможности найти другие нормы иностранного права вместо неприемлемых и лишь при их отсутствии обратиться к российскому праву.
6. Как и в любом другом случае включения в законодательство достаточно широкого понятия (императивные нормы, тесная связь и др.), его конкретное содержание нередко раскрывается судебной практикой. Оговорка о публичном порядке не является исключением. Российские суды сталкиваются с необходимостью толкования комментируемой статьи, правда, чаще всего это происходит в сфере международного гражданского процесса - при необходимости принудительного исполнения иностранных арбитражных решений. В частности, в Постановлении Президиума ВС РФ от 02.06.99 было указано, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции и законах РФ <*>. Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25.09.98 также дает пример толкования анализируемой оговорки: "Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания" <**>. Сегодня нередко можно наблюдать попытки участников гражданско-правовых споров обратиться к оговорке о публичном порядке для защиты своих интересов, однако они, как правило, не находят поддержки в судах.
--------------------------------
<*> БВС РФ. 1999. N 11.
<**> БВС РФ. 1999. N 3.