1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны. (Абзац в редакции, введенной в действие с 1 ноября 2013 года Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ.
3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
Комментарий к статье 1191 Гражданского Кодекса РФ
1. В отечественной юриспруденции существует нигде формально не зафиксированная концепция, своими корнями, впрочем, восходящая к римскому праву, согласно которой "судьи знают законы" (jurus cor um legas). Эта концепция фактически превратилась в презумпцию, которая, в свою очередь, послужила основанием для укоренения практически не подвергаемой сомнению практики работы судов, когда попытки сторон прибегнуть к мнению эксперта в области отечественного права безоговорочно отвергаются судьями либо не принимаются во внимание. Исключением из этой широко распространенной концепции стали те нормы российского права, которые допускают возможность суда прибегнуть к каким-либо источникам сведений о содержании иностранного права.
2. Регулирование порядка установления содержания норм иностранного права имеет определенные традиции в отечественном праве. Так, коммент. ст. в значительной степени воспроизводит те положения, которые были закреплены в Основах гражданского законодательства (ст. 157). Суть концепции, на которой базируются нормы настоящей статьи, сформирована в европейском правопорядке и состоит в том, что суд, которому предстоит применять неизвестную ему норму иностранного права ex officio, должен применять ее так, как если бы ее применял иностранный суд. Бремя установления содержания норм иностранного права возложено на суд, который, руководствуясь установленным порядком, должен выяснить не только собственно содержание правовой нормы, но и порядок ее официального применения и толкования. В случае недостаточности официального толкования соответствующих норм допускается возможность прибегнуть к национальным доктринальным толкованиям применяемого закона.
В мировой практике существует и иная концепция регламентации порядка установления содержания норм иностранного права, которая развивается в правопорядках общего права. Суть этого подхода состоит в том, что нормы, которые содержатся в иностранном законодательстве, рассматриваются в качестве факта, который подлежит доказыванию заинтересованной стороной.
3. С нормами ГК, регулирующими порядок установления содержания норм иностранного права, корреспондируют нормы Арбитражного
Процессуального Кодекса и СК, которыми также регламентированы действия суда в этой сфере. При этом если в АПК почти дословно воспроизведен текст коммент. ст., то в СК установлены и определенные особенности. Так, в соответствии со ст. 167 СК нормы иностранного семейного права не подлежат применению, если такое применение вступает в противоречие с основами российского правопорядка (публичного порядка). В этом случае применению подлежат нормы законодательства Российской Федерации. В ГПК отсутствуют нормы, регулирующие процедуру установления содержания норм иностранного права, но это не означает отсутствие соответствующего порядка в судах общей юрисдикции. Судьи общих судов при разрешении гражданско-правовых споров должны опираться на нормы, содержащиеся в коммент. ст.
4. Реализация возможности установления норм иностранного права возможна двумя путями. Прежде всего, суд может прибегнуть к официальным источникам получения информации, главным из которых является Минюст РФ. На Минюст возложена обязанность по обмену правовой информацией с иностранными государствами (пп. 27 п. 7 Указа Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации"). Как правило, Минюст заключает международные договоры, в которых содержатся положения об обмене сведениями о законодательстве, что является основанием для обращения с запросами к министерствам юстиции иностранных государств.
Кроме того, официальными источниками являются и иные компетентные органы или организации, как российские, так и зарубежные. В законодательстве не развернуто понятие компетентных органов, однако под таковыми, видимо, следует понимать официальные государственные органы, обладающие соответствующей информацией. Что касается обращения к зарубежным компетентным органам, то правовой основой для такого обращения, в частности, является Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства (Лондон, 7 июня 1968 г.) (Бюллетень международных договоров. 2000. N 1). Россия, будучи правопреемницей СССР, считается присоединившейся к этой Конвенции с 13 мая 1991 г. В соответствии со ст. ст. 11 и 12 Конвенции получающее запрос учреждение обязано принять меры по этому запросу (за исключением случаев, если делом, из которого возник запрос, затрагиваются интересы соответствующего государства или если оно считает, что ответ может нанести ущерб его суверенитету или безопасности). В рамках СНГ действует Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. В соответствии с этой Конвенцией на центральные учреждения юстиции государств СНГ возложена обязанность на основании просьбы предоставлять сведения о действовавшем или действующем на их территории законодательстве и практике его применения учреждениями юстиции.
Для получения информации о содержании норм иностранного права суд вправе прибегнуть к экспертам, т.е. лицам, обладающим необходимыми познаниями в соответствующей области. На практике в качестве экспертов выступают профессора права, ученые, специализирующиеся в той или иной сфере правоведения. Кроме того, в качестве экспертов могут выступить иностранные адвокаты. Для деятельности иностранных адвокатов как экспертов есть и специальная правовая основа, поскольку в соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства. Те заключения, которые будут подготовлены экспертами, судами рассматриваются и оцениваются в качестве доказательств.
Помимо того, не исключается возможность получения необходимых сведений от участников процесса. Некоторые особенности получения судом информации об иностранных правовых нормах установлены для коммерческих споров: суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны (одну из сторон) ведущегося процесса. Вопрос о том, распространяется ли это правило на рассматриваемый им спор, в каждом конкретном случае должен решаться с учетом двух критериев - правового статуса стороны, который определяется на основании ее личного закона (ст. ст. 1201 - 1203 ГК), и характера спорных правоотношений, переданных на разрешение суда.
Закон предусматривает возможность установления содержания норм иностранного права и "иным образом". На практике стороны приглашают в суд иностранных экспертов в правовой области, которые допрашиваются судом. В этом случае высказанное такими специалистами мнение имеет характер доказательства, которое подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами, в том числе - не исключено - и вместе с конкурирующими мнениями иных экспертов.
5. В п. 3 коммент. ст. применительно к целям регулирования в данном случае развернуто конституционное положение, не допускающее отказ в правосудии (ст. 46 Конституции). В случае если суду, несмотря на предпринятые усилия, не удается установить содержание норм иностранного права, спор подлежит разрешению в соответствии с нормами российского законодательства. Отказ в разрешении спора недопустим даже в том случае, если судом возложено бремя доказывания норм иностранного права на одну или обе стороны, но они не исполнили этой обязанности. И в этом случае спор должен решаться на основании норм российского права. Представляется, что в этом случае суд должен прибегнуть к аналогии, обратившись к наиболее близкому правовому институту российского законодательства.
Другой комментарий к статье 1191 ГК РФ
1. Нормы комментируемой статьи применяются в судебном процессе в тех случаях, когда в силу соответствующих коллизионных норм правоотношение подчинено иностранному праву.
Необходимость в установлении содержания иностранного права возникает вследствие применения соответствующей коллизионной нормы. Процесс применения коллизионных норм включает две различные стадии. На первой стадии устанавливается, применяется ли коллизионная норма и какая именно, к праву какой страны отсылает коллизионная норма. На второй стадии применяется право, к которому отсылает коллизионная норма. Именно на этой стадии может возникнуть проблема установления содержания иностранного права. Очевидно, что возможность правильного установления содержания иностранного права оказывается, в конечном счете, важнейшим условием применения коллизионных норм. Само использование коллизионного метода регулирования обусловлено наличием правил, которые могли бы служить предпосылкой для правильного и эффективного установления содержания иностранного права.
Нормы о порядке установления содержания иностранного права имелись в ранее действовавшем законодательстве, например в ст. 157 Основ гражданского законодательства.
Право многих зарубежных стран, в том числе государств - участников СНГ, содержит нормы о порядке установления содержания иностранного права (Армения, Белоруссия, Казахстан, Австрия, Венгрия, Италия, Китай и др.).
Поскольку в силу ст. 104 Основ законодательства о нотариате нотариус в соответствии с российским законодательством и международными договорами также применяет нормы иностранного права, положения комментируемой статьи должны учитываться в деятельности нотариусов.
2. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи установление содержания норм иностранного права должно осуществляться в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. Это означает, что суд должен применять нормы иностранного права именно как правовые нормы и в соответствии с "духом" той правовой системы, частью которой они являются. Иными словами, суд должен толковать и применять иностранное право так же, как оно понимается и применяется в соответствующем иностранном государстве.
Необходимость наличия такой нормы объясняется существующими различными подходами к категории "иностранное право". В доктрине стран англосаксонского права или общего права, например Великобритании, господствует мнение, согласно которому иностранное право служит лишь одним из фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию. С точки зрения доктрины англосаксонского права иностранное право есть вопрос факта. Альтернативой такому подходу к иностранному праву является отношение к нему как к правовой категории. Для правовых систем многих европейских стран, относящихся к романо-германской правовой семье, в частности Германии, иностранное право является правовой категорией. С точки зрения правовой доктрины этих стран при применении иностранного права суд устанавливает не вопросы факта, а вопросы права.
В отечественной доктрине частного права иностранное право традиционно рассматривается, по крайней мере большинством авторов, как правовая категория, что нашло свое отражение в п. 1 комментируемой статьи.
Отличия двух вышеупомянутых подходов к иностранному праву имеют не только теоретический аспект, но и проявляются в практическом плане. Если относиться к иностранному праву как к фактическому обстоятельству, то по общему правилу: обязанность установления содержания иностранного права возлагается на стороны; невозможность установления его содержания может повлечь за собой отказ в иске; в случае обжалования судебного решения вышестоящий суд не вправе пересматривать выводы нижестоящего суда относительно содержания примененного иностранного права. Наоборот, если квалифицировать иностранное право в качестве правовой категории, то, опять же по общему правилу: установление его содержания составляет обязанность суда (ex-officio); невозможность установления его содержания не должна влечь за собой отказ в иске; вышестоящий суд вправе пересматривать выводы нижестоящего суда по вопросам иностранного права.
Вместе с тем при отношении к иностранному праву как к фактическому обстоятельству нельзя не учитывать то, что это факт особого рода, имеющий в своей основе право иностранного государства. Иностранное право рассматривается как факт в значительной степени лишь для целей доказывания. Квалифицируя иностранное право как правовую категорию, также нельзя не учитывать практические сложности, связанные с его доказыванием. Все это приводит к тому, что суды стран, придерживающихся различных подходов к иностранному праву, на практике используют сходные способы установления его содержания и решения иных вопросов, возникающих в связи с его применением. Поэтому становится очевидной условность противопоставления двух подходов к иностранному праву.
3. По своему характеру нормы, содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи, являются процессуальными. Этим объясняется то, что нормы о порядке установления содержания иностранного права содержатся в законодательных актах, регулирующих правоотношения, возникающие в сфере правосудия. Например, подобные нормы содержались в ст. 12 ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) от 05.05.95 N 70-ФЗ <*>. Ныне действующий АПК в ст. 14, озаглавленной "Применение норм иностранного права", практически дословно воспроизводит комментируемую статью ГК.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709.
СК также содержит сходные нормы о порядке установления содержания иностранного семейного права (ст. 166). Эти нормы адресованы в первую очередь суду, органам ЗАГС и иным органам, в компетенцию которых входит применение иностранного права в сфере семейных отношений, что также обусловлено их процессуальной природой.
В то же время нормы национального процессуального права, регламентирующие разрешение споров с участием иностранного элемента, образуют специальную совокупность, которую в науке МЧП принято именовать международным гражданским процессом. В отечественной правовой науке международный гражданский процесс традиционно изучается в ряду других проблем МЧП, т.е. в плане правоведения рассматривается как часть МЧП. Этим можно объяснить включение указанных норм в разд. VI ГК "Международное частное право".
4. В силу п. 2 комментируемой статьи установление содержания иностранного права по общему правилу является обязанностью суда. Вместе с тем судья в большинстве случаев не знает содержания иностранного права и не обязан знать его. Поэтому в абз. 1 п. 2 этой статьи предусмотрены различные "источники" установления содержания иностранного права. К их числу относятся Минюст России, российские и иностранные компетентные органы и организации, а также эксперты. К сожалению, вслед за Основами гражданского законодательства (ст. 157) указанная норма, предусмотрев право суда обращаться за содействием и разъяснением в Минюст России и другие российские государственные органы, не установила их встречной обязанности в предоставлении такого содействия и разъяснений. Поэтому на практике указанные органы зачастую не оказывают судам необходимой помощи в деле установления содержания иностранного права.
Что касается обращений в компетентные органы и организации за границей, то в отсутствие необходимого организационно-финансового обеспечения деятельности российских судов возможность таких обращений носит в значительной степени декларативный характер.
Российская Федерация является участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства <*>. Участниками этой Конвенции помимо России являются еще более 40 государств. Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. К сожалению, механизм предоставления информации по указанной Конвенции не является эффективным для целей установления содержания иностранного права, что признается многими, в том числе зарубежными, исследователями.
--------------------------------
<*> БМД. 2000. N 1.
5. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи для целей установления содержания иностранного права суд может привлечь экспертов. Между тем экспертом является лицо, обладающее специальными познаниями (ст. 79 ГПК, ст. 55 АПК). При этом ГПК уточняет, что такие познания должны относиться к области науки, искусства, техники или ремесла. Комментируемая статья исходит из того, что в гражданском процессе для целей установления содержания иностранного права, т.е., по сути, для разрешения правовых вопросов, можно назначить экспертизу. Многие процессуалисты, однако, отрицают такую возможность, считая, что знания в области права не относятся к специальным знаниям, с использованием которых проводится экспертиза. Поэтому, по их мнению, в гражданском процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права. В ранее действовавшем АПК РФ предусматривалось право суда в целях установления содержания норм иностранного права привлекать не экспертов, а специалистов (ч. 2 ст. 12). При этом, однако, не раскрывалось понятие "специалист".
Таким образом, привлечение судом экспертов для целей установления содержания норм иностранного права является особенностью применения иностранного права, отражающей существующие объективные трудности процесса установления его содержания. Наличие в российском праве, в котором иностранный закон трактуется как правовая категория, норм, допускающих такую возможность, свидетельствует о том, что граница между двумя вышеописанными подходами к категории "иностранное право" весьма подвижна.
6. Лица, участвующие в деле, вправе различными способами содействовать суду в установлении содержания иностранного права. На практике такие лица, как правило, оказывают суду весьма серьезное содействие в установлении содержания иностранного права: представляют тексты иностранных законов, заключения иностранных юристов по вопросам иностранного права, информацию о судебной практике соответствующего иностранного государства и т.п. Не будет преувеличением признание того, что усилия этих лиц являются решающим фактором в процессе установления содержания иностранного права.
Кроме того, согласно абз. 3 п. 2 комментируемой статьи по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. Эта норма является новеллой в российском законодательстве. Она направлена на преодоление объективных сложностей процесса установления содержания норм иностранного права. Реальная возможность установления как содержания иностранной нормы, так и практики ее применения может существовать лишь тогда, когда условия процесса понуждают стороны приводить максимально полную правовую аргументацию своих позиций.
Практическое содействие сторонам в установлении содержания иностранного права может быть оказано иностранными адвокатами, которые в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*> вправе оказывать юридическую помощь на территории РФ по вопросам права данного иностранного государства (п. 5 ст. 2).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.
Учитывая, что коммерческие организации и предприниматели, участвующие в деле, заинтересованы в его исходе, они зачастую фактически добровольно принимают на себя бремя доказывания содержания иностранного права. Вместе с тем на основании комментируемой статьи в отдельных случаях суд вправе формально возложить такое бремя на стороны. После этого роль суда будет заключаться в оценке представляемых сторонами доказательств содержания иностранного права. В этом случае суд вправе счесть иностранное право установленным на основании сведений о нем, представленных сторонами или одной из них, при условии, что суд признает такие сведения позволяющими установить содержание иностранного права.
7. Невозможность установления содержания применимого иностранного права не может повлечь за собой отказ в правосудии, что явилось бы нарушением основ конституционного строя государства (ст. 46 Конституции).
В праве зарубежных стран предусматриваются различные последствия неустановления содержания иностранного права: отказ в иске; применение закона суда (lex fori); применение права страны, чья система близка к правовой системе страны, право которой не удалось установить; применение унифицированных норм; использование общих правовых принципов; изменение коллизионной привязки; применение сравнительно-правового метода.
Согласно п. 3 комментируемой статьи в России в таких случаях применяется закон суда (lex fori). Представляется, что указанная норма применима и в случае, когда бремя доказывания содержания иностранного права возложено на стороны. В этом случае, даже если ни одна из сторон не представила удовлетворительных доказательств содержания иностранного права, суд должен не отказывать в иске, а разрешить спор на основе норм российского права.