1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.
2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 ноября 2013 года Федеральным законом от 30 сентября 2013 года N 260-ФЗ.
Комментарий к статье 1190 Гражданского Кодекса РФ
1. Проблема так называемой обратной отсылки возникает в случаях, когда нормы отечественного права отсылают к праву иного государства, нормы которого, в свою очередь, вновь отсылают к отечественному праву или праву третьих государств.
2. Следует отметить, что применительно к правилу обратной отсылки нет единого подхода в различных правопорядках. Законодательство ряда государств (Венгрия, Германия, Польша и др.) допускает обратную отсылку; в некоторых правопорядках (Италия, Швейцария, Швеция) обратная отсылка допускается в случаях, прямо установленных законом. Есть государства (Бразилия, Греция, Египет), в которых правило обратной отсылки не допускается законодательством. Существуют и международно-правовые акты, в которых отвергается обратная отсылка (Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже (1985)).
В свое время попытки урегулирования проблемы обратной отсылки предпринимались на международном уровне. Так, в 1955 г. была разработана Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и страны места жительства, однако в силу этот документ так и не вступил. Если же пытаться определить тенденции в регулировании обратной отсылки, то можно отметить, что, как правило, она применяется в сфере статуса физического лица, наследования, вопросов расторжения брака и отвергается в случаях, касающихся предпринимательских отношений, вопросов обязательственного права и имущественных отношений.
3. В отличие от некоторых иных национальных кодификаций международного частного права российское законодательство принципиально не допускает обратную отсылку. Любая отсылка должна трактоваться как отсылка к нормам материального права, но не к коллизионным нормам законодательства соответствующего государства. Единственное исключение в данном случае сделано в отношении статуса физических лиц, и то при условии, если нормы иностранного закона отсылают к российскому праву, но не к нормам иного третьего государства. При этом закон в данном случае не обязывает суд применять обратную отсылку. Ее применение, таким образом, зависит от усмотрения судьи, который может как применить обратную отсылку, так и отказать в ее применении.
4. Теоретическое обоснование допустимости обратной отсылки состоит в том, что применение коллизионных норм должно основываться на выборе той правовой системы, с которой соответствующее правоотношение имеет наиболее крепкую связь. Принцип исключения обратной отсылки и отсылки к законодательству третьих государств не имел закрепления в советском праве, но поддерживался в доктрине и в практике международного коммерческого арбитража, действовавшего на территории СССР (см., например, дело британской фирмы "Ромулус филмс Лтд." против советского внешнеторгового объединения "Совэкспортфильм", рассматривавшегося в 1967 г. Внешнеторговой арбитражной комиссией). Впервые правило об обратной отсылке было сформулировано в Законе о международном коммерческом арбитраже. О стратегическом подходе к выбранному направлению свидетельствует то законодательное решение, которое было подтверждено коммент. ст.
Другой комментарий к статье 1190 ГК РФ
1. Проблема обратной отсылки возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда при рассмотрении споров в силу двусторонней коллизионной нормы требовалось применять иностранное право. Эти проблемы возникают в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны. В российское гражданское законодательство правило об обратной отсылке включается впервые. Такого правила не было ни в Основах гражданского законодательства, ни в ГК РСФСР, однако в отечественной литературе существовали разные точки зрения о целесообразности принятия обратной отсылки <*>.
--------------------------------
<*> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 303 - 306; Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 460 - 462.
2. Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Положения об обратной отсылке предусмотрены в Законе о международном частном праве Грузии от 29 апреля 1998 г., а также содержатся в законодательстве Германии, Венгрии, Польши и других стран. По закону Швейцарии применение обратной отсылки ограничивается некоторыми случаями, связанными с применением швейцарского права. Так же как в Швейцарии применение обратной отсылки только в конкретных, определенных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США), Азербайджана (по Закону от 6 июня 2000 г.). По этому пути пошло и российское законодательство.
3. В пользу принятия обратной отсылки приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался тезис о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Негативное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в Римской конвенции 1980 г. (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией 1980 г., понимается действующие в этом государстве правовые нормы, "за исключением норм международного частного права". В ряде современных законов в области МЧП также отразились тенденции общего негативного подхода к признанию обратной отсылки и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей Резолюции от 23 августа 1999 г. такая авторитетная международная неправительственная организация, как Институт международного права.
Попытки решить проблему путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила.
4. В нашей стране отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в отношении права, применяемого к внешнеторговым сделкам в решениях третейского суда (МКАС). Еще в 1967 г. при рассмотрении Внешнеторговой арбитражной комиссией (впоследствии преобразованной в МКАС) иска английской фирмы "Ромулус филмс лтд" к Внешнеторговому объединению "Совэкспортфильм" возник следующий вопрос. Договор о прокате советского фильма "Спящая красавица" был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действующей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ гражданского законодательства к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в своем решении, в частности, следующее: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права", а последнее в соответствии с господствующей доктриной и практикой не применяет "обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах".
Вопрос об обратной отсылке в период существования СЭВ получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами - членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в Общих условиях поставок СЭВ 1968/1988 гг., подлежащих обязательному применению, прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или Общими условиями, применяется "материальное право страны-продавца", т.е. обратная отсылка исключалась.
Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о коммерческом арбитраже. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. "Любое указание на право или систему права какого-либо государства, - говорится в ст. 28 Закона, - должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
5. Комментируемая статья, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей. Пункт 1 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному праву, а не к коллизионному праву соответствующей страны. При этом следует иметь в виду, что коллизионные нормы, включенные в разд. VI ГК, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему включается лишь материальное право, материально-правовые нормы соответствующей страны.
Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. коммент. к ст. 1210). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может лишь привести к неопределенности относительно права, подлежащего применению к отношениям сторон.
Пункт 2 комментируемой статьи предусматривает исключения из этого общего правила. Исключения предусмотрены в отношении двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, в отношении случаев, когда нормы иностранного права отсылают конкретно к российскому праву, а не к праву какой-то третьей страны. Таким образом, отсылки к праву третьей страны в соответствии с этой нормой части третьей ГК вообще не допускаются. Во-вторых, в случае отсылки к российскому праву устанавливается, что обратная отсылка может применяться в случаях отсылки к положениям, определяющим правовое положение физического лица.
Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195 ГК): право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198 ГК), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199 ГК), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200 ГК). Так, например, в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма отсылает к закону о гражданстве, а коллизионная норма канадского закона (Гражданского кодекса провинции Квебек) отсылает к закону местожительства. В Азербайджане, например, при применении иностранного права по вопросам, касающимся физических лиц, их правоспособности и дееспособности, а также семейных и наследственных отношений, обратная отсылка применяется.
В России применение в случаях, касающихся определения личного закона физического лица, российского права при отсылке к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении установления прав личности, не говоря уже о том, что это облегчает задачу суда. Употребление обратной отсылки в отношении правового положения физического лица отражает и общую тенденцию части третьей ГК, исходящей из критерия наличия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.
6. Общий отрицательный подход к применению обратной отсылки, проявленный в части третьей ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях, например во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ), заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках. Согласно этой Конвенции общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны - участницы КОТИФ и из этих стран в Россию.