1. Юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
2. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.
Комментарий к статье 1538 Гражданского Кодекса РФ
Комментируемый параграф содержит положения, посвященные коммерческому обозначению. Как отмечалось авторами проекта комментируемой части, коммерческое обозначение в отличие от фирменного наименования, индивидуализирующего юридическое лицо, должно индивидуализировать предприятие (магазин, ресторан, фабрику и тому подобное) как производственную единицу; коммерческое обозначение может быть использовано не только коммерческими юридическими лицами, но и некоммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность, а также индивидуальными предпринимателями; коммерческие обозначения не требуют регистрации и не подлежат обязательному включению в ЕГРЮЛ; в комментируемой части дается общая характеристика содержания исключительного права на коммерческое обозначение, предусматриваются ограничения в распоряжении этим правом: оно может перейти к другому лицу только в составе предприятия, для индивидуализации которого используется.
Коммерческое обозначение как самостоятельно охраняемое средство индивидуализации, приравненное к результату интеллектуальной деятельности, введено в положениях ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей ВОИС, называющих среди объектов интеллектуальной собственности не только товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, но и коммерческие обозначения. В гражданском законодательстве РФ понятие коммерческого обозначения появилось в части второй ГК РФ, а именно в ряде статей ее гл. 54 "Коммерческая концессия".
В комментируемой статье закреплены общие положения о коммерческом обозначении. Положения п. 1 данной статьи хотя и не дают определения понятия коммерческого обозначения, но позволяют составить представление о рассматриваемом средстве индивидуализации: юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ. Соответственно, использование коммерческого обозначения является лишь возможным в отличие от фирменного наименования, которое в обязательном порядке должно иметься у юридического лица. Требования определения фирменного наименования в учредительных документах юридического лица и включения фирменного наименования в ЕГРЮЛ закреплены в п. 1 ст. 1473 комментируемой главы.
Положения п. 1 комментируемой статьи воспроизведены в п. 64 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29, где также указано, что исключительное право использования коммерческого обозначения на основании п. 1 ст. 1539 комментируемого параграфа принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории. С учетом этого в указанном п. 64 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России предписано учитывать, что право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.
В письме ФАС России от 5 апреля 2010 г. N АК/9402 "О разграничении понятий вывеска и реклама" <1> со ссылкой на положения п. 1 комментируемой статьи изложено мнение о том, что размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг может быть признано обычаем делового оборота.
--------------------------------
<1> СПС.
Пункт 1 комментируемой статьи при использовании понятия предприятия отсылает к ст. 132 части первой ГК РФ, в ч. 1 п. 1 которой определено, что предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Часть 2 указанной ст. 132, определяя состав предприятия как имущественного комплекса, в первоначальной редакции называла также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги - коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания. Законом 2006 г. N 231-ФЗ в целях приведения данной нормы в соответствие с комментируемой частью указание в ней на фирменное наименование заменено указанием на коммерческое обозначение. Такие же изменения внесены Законом 2006 г. N 231-ФЗ в соответствующие статьи названной выше гл. 54 части второй ГК РФ, регламентирующей договор коммерческой концессии.
В пункте 2 комментируемой статьи установлены правила использования одного коммерческого обозначения для индивидуализации нескольких предприятий и нескольких коммерческих обозначений для индивидуализации одного предприятия: использование одного коммерческого обозначения для индивидуализации нескольких предприятий допускается, но использование нескольких коммерческих обозначений для индивидуализации одного предприятия невозможно.
Другой комментарий к статье 1538 ГК РФ
1. Параграф 4 главы 76 ГК РФ состоит из четырех статей, которых явно недостаточно для правовой регламентации нового для российского законодательства средства индивидуализации - коммерческого обозначения.
В статье 1225 ГК РФ в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации наряду с другими средствами индивидуализации указаны коммерческие обозначения.
2. В СССР, а затем в России термин "коммерческое обозначение" был известен из ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей ВОИС, где в качестве объекта интеллектуальной собственности наряду с фирменным наименованием (nom commercial, trade name) указано коммерческое обозначение (denomination commercial, commercial name).
В российском законодательстве термин "коммерческое обозначение" появился с принятием 22 декабря 1995 г. и введением в действие с 1 марта 1996 г. части второй ГК РФ. В главе 54 ГК РФ, посвященной договору коммерческой концессии, в ряде статей (1027, 1032, 1037, 1039, 1040) наряду с фирменным наименованием указано коммерческое обозначение.
Само понятие коммерческого обозначения не было нигде раскрыто, что не могло не породить в литературе массу предположений относительно его содержания. Наиболее распространенное заблуждение на этот счет - представление о коммерческом обозначении как об общеизвестном наименовании или знаке, охраняемом на территории РФ без его регистрации на основании ст. 6.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. с последующими изменениями (далее - Парижская конвенция).
Вполне очевидно, что коммерческие обозначения и товарные знаки (в том числе и общеизвестные) - это самостоятельные объекты исключительных прав, различные средства индивидуализации с различными функциями (а первом случае - для индивидуализации предприятий, во втором - товаров (услуг), подпадающие под различные режимы охраны.
3. За рубежом институт коммерческого обозначения развивался как дополнение к институту фирменного наименования.
Если фирменное наименование отражено в универсальном международном договоре еще в конце XIX в. (ст. 1, 8, 9, 10.ter Парижской конвенции), то упоминание о коммерческом обозначении появилось в Конвенции, учреждающей ВОИС в 1967 г., в единственной ст. 2 (viii).
В законодательстве и судебной практике государств с развитым правопорядком коммерческое обозначение известно под различными названиями, например вывеска (Испания, Италия, Португалия, Франция), вымышленное или официальное наименование (США), вторичный символ (Финляндия, Швеция).
Если в отношении фирменных наименований в отдельных странах приняты специальные законы, то в сфере правовой охраны коммерческих обозначений такие законы отсутствуют.
Основная особенность коммерческих обозначений заключается в том, что они по общему правилу не подлежат регистрации и территориальная сфера их действия ограничена местом нахождения торгового предприятия, т.е. они имеют локальный характер, дополнительное к фирменному наименованию значение.
По общему правилу право на коммерческое обозначение не признается исключительным правом, его защита осуществляется, как правило, по нормам законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции.
4. Российский законодатель, решив избавиться от имеющихся ранее противоречивых положений в ГК РФ относительно того, кого индивидуализирует фирменное наименование - юридическое лицо или предприятие, принадлежащее юридическому лицу, принял разноуровневую систему индивидуализации юридического лица и предприятия, которое ему принадлежит.
Для индивидуализации юридического лица законодатель определил фирменное наименование, которое в этой функции совпадает с собственно наименованием юридического лица, а для индивидуализации предприятия как объекта права - коммерческое обозначение, которое в этой функции замещает фирменное наименование.
Таким образом, в соответствии с российским гражданским законодательством коммерческое обозначение призвано играть самостоятельную роль, выполняя ту функцию, которую, согласно законодательствам большинства государств, надлежит выполнять фирменному наименованию - идентифицировать предприятие определенного физического или юридического лица.
Именно с этой позиции осуществлены все изменения и дополнения в российских законодательных актах.
Большое количество изменений связано с заменой термина "фирменное наименование" на термин "коммерческое обозначение", которая вызвана новым подходом к правовой охране фирменных наименований в нашей стране, согласно которому индивидуализация предприятия осуществляется коммерческим обозначением. Так, в абзаце втором п. 2 ст. 132 ГК РФ ("Предприятие") слова "фирменное наименование" заменены словами "коммерческое обозначение". Согласно новому п. 2 ст. 559 ГК РФ исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором.
Замена термина "фирменное наименование" на термин "коммерческое обозначение" произошла также в главе 54 ГК РФ, посвященной договору коммерческой концессии (ст. 1027, 1032, 1037, 1039, 1040), основные положения которой в целом соответствовали зарубежным законодательным определениям договора франшизы (или франчайзинга). В связи с принятием указанных изменений договор коммерческой концессии не стыкуется с договором франшизы (франчайзинга), поскольку в последнем именно институт фирменного наименования занимает центральное место.
5. В пункте 1 комментируемой статьи не дается определения коммерческого обозначения. В нем указаны некоторые признаки, которым должно соответствовать коммерческое обозначение.
В отличие от фирменного наименования, являющегося обязательным для юридического лица, коммерческое обозначение представляет собой факультативное средство индивидуализации.
В отличие от фирменного наименования, предназначенного для индивидуализации юридического лица, коммерческое обозначение призвано индивидуализировать предприятие как объект права (имеется прямая ссылка на ст. 132 ГК РФ).
В отличие от фирменного наименования, субъектами права на которые могут быть только коммерческие юридические лица, субъектами права на коммерческое обозначения могут быть юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе некоммерческие организации, которым предоставлено право на осуществление такой деятельности, а также индивидуальные предприниматели. Указанное послабление является ответом на прозвучавшую в литературе критику относительно того, что некоммерческие организации и индивидуальные предприниматели лишены права на фирменное наименование.
В комментируемой норме указывается, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.
Этим законодатель подчеркнул самостоятельную роль коммерческого обозначения, являющегося средством индивидуализации предприятия. Вместе с тем это не мешает правообладателю использовать фирменное наименование или отдельные его элементы в составе принадлежащего ему коммерческого обозначения (см. комментарий к п. 1 ст. 1476 ГК РФ). В результате на практике возможно существование одного обозначения в различных ипостасях: фирменного наименования, коммерческого обозначения, а также, при определенных обстоятельствах, товарного знака.
Положение о необязательном включении коммерческого обозначения в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц сформулировано в императивной форме, т.е. оно исключает появление коммерческого обозначения в указанных документах и реестре.
Вместе с тем это положение ставит вопрос перед собственниками предприятий о необходимости какой-либо иной формы подтверждения принадлежности им коммерческого обозначения.
6. В пункте 2 комментируемой статьи отмечена особенность использования коммерческого обозначения, вытекающая из сущности средства индивидуализации: правообладатель может использовать коммерческое обозначение для индивидуализации одного или нескольких предприятий.
В отличие от коммерческого обозначения юридическому лицу может принадлежать только одно фирменное наименование.
Вместе с тем для индивидуализации одного предприятия нельзя одновременно использовать два и более коммерческих обозначения.