1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.
2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).
3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.
Комментарий к статье 1326 Гражданского Кодекса РФ
Комментируемая статья регламентирует использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Ранее подобную регламентацию содержала ст. 39 "Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя" Закона 1993 г. об авторском и смежных правах.
В соответствии с п. 1 комментируемой статьи допускается публичное исполнение такой фонограммы, а также ее сообщение в эфир или по кабелю без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. Такое же регулирование содержалось в п. 1 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах. При этом в п. 1.1 указанной статьи (пункт введен Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) устанавливалось, что положения п. 1 статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы.
Согласно разъяснениям, данным в п. 84 Постановления Пленума ВС России 2012 г. N 9, право на указанное вознаграждение за публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также за ее сообщение в эфир или по кабелю переходит к наследникам обладателей исключительного права на фонограмму и исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение.
Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного п. 1 данной статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. При этом сделана отсылка к ст. 1244 комментируемой части, предусматривающей и регламентирующей государственную аккредитацию организаций по управлению правами на коллективной основе. В подпункте 6 п. 1 указанной статьи предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в том числе в такой сфере коллективного управления, как осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.
В пункте 2 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах также устанавливалось, что сбор, распределение и выплата вознаграждения осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, но при этом указывалось, что это вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну, если соглашением между этими организациями не предусмотрено иное.
Вместо этого п. 3 комментируемой статьи императивно устанавливает, что вознаграждение, предусмотренное п. 1 данной статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей 50% - исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм, а также что распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм.
В пункте 3 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах предусматривалось, что размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом России. Кроме того, предусматривалось, что размер вознаграждения устанавливается за каждый вид использования фонограммы.
Вместо этого п. 3 комментируемой статьи предусматривает возможность установления Правительством РФ ставок вознаграждения, а также порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения. Данный пункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, но изменения коснулись только указанных полномочий Правительства РФ. В прежней (первоначальной) редакции пункта говорилось о том, что Правительством РФ устанавливается порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения.
На основании этой нормы Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях <1>. В соответствии с п. 4 данных Правил при расчете размера вознаграждения в том числе учитываются следующие факторы:
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.
минимальные ставки авторского вознаграждения за публичное исполнение произведений и за сообщение произведений в эфир, а также за сообщение произведений по кабелю;
является использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или не является;
платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);
размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом.
Соответствующие минимальные ставки, о которых идет речь, установлены Постановлениями Правительства РФ от 21 марта 1994 г. N 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства", от 17 мая 1996 г. N 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)" и от 29 мая 1998 г. N 524 "О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 г." (см. комментарий к ст. 1246).
Пункт 4 комментируемой статьи возлагает на пользователей фонограмм обязанность по представлению в организацию по управлению правами на коллективной основе отчетов об использовании фонограмм, а также иных сведений и документов, необходимых для сбора и распределения вознаграждения. Такая же обязанность устанавливалась в п. 4 ст. 39 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах, но в этом пункте вместо представления отчетов об использовании фонограмм говорилось о представлении программ, содержащих точные сведения о количестве использований фонограммы.
Другой комментарий к статье 1326 ГК РФ
1. Комментируемая статья относится не только к исключительному праву на фонограмму, но и к исключительному праву на исполнение. Нормы этой статьи существенно ограничивают исключительные права на фонограмму, указанные в подп. 1, 2 и 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ.
Вместе с тем нормы данной статьи "восстанавливают" некоторые права исполнителей, которые были аннулированы нормой, предусмотренной п. 3 ст. 1317 ГК РФ.
2. Нормы комментируемой статьи касаются фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, при следующих способах их использования:
- публичное исполнение (подп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ);
- сообщение в эфир (подп. 2 п. 2 ст. 1324 ГК РФ);
- сообщение по кабелю (подп. 3 п. 2 ст. 1324 ГК РФ).
Указание на то, что речь идет об "опубликованных" фонограммах, означает, что материальные носители таких фонограмм должны быть выпущены в гражданский оборот. Следует считать, что упомянутое выше использование осуществляется посредством этих опубликованных (т.е. проданных или иным образом отчужденных) экземпляров.
3. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то исключительные права на эти случаи не распространяются, вместо исключительного права действует право на получение вознаграждения.
4. Когда такие фонограммы используются указанными выше способами, то не действуют и соответствующие исключительные права на исполнения, зафиксированные на таких фонограммах. Таким образом, в этих случаях не действуют исключительные права исполнителей фонограмм, указанные в подп. 6 и 8 п. 2 ст. 1317 ГК РФ; они заменяются правом на получение вознаграждение.
5. В пункте 2 комментируемой статьи устанавливается, что вознаграждение с пользователей данных фонограмм собирают организации по управлению правами на коллективной основе, имеющие государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности. Эти организации по коллективному управлению также и распределяют собранные суммы вознаграждения среди владельцев прав.
Эта норма означает, что отдельные изготовители фонограмм и исполнители не имеют права требовать и получать от пользователей суммы вознаграждения непосредственно: организация по коллективному управлению является обязательным посредником при выплате указанного вознаграждения.
6. Хотя в данной статье ничего не говорится о размерах сумм собираемого (выплачиваемого) вознаграждения, следует полагать, что эти размеры определяются соглашениями между пользователями (союзами или ассоциациями пользователей) и аккредитованными организациями.
Если же такие соглашения не будут достигнуты, то получатели вознаграждения все же не могут запретить пользователям использовать опубликованные фонограммы, но спор о размерах вознаграждения может быть перенесен в суд.
7. Как следует из подп. 5 и 6 п. 1, а также из п. 2 ст. 1244 ГК РФ, сбор и выплату вознаграждения за указанное использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, может осуществлять либо одна, либо две и более аккредитованные организации. Однако в любом случае собирать указанное вознаграждение с пользователей, исходя из практических соображений, должна только одна такая организация.
Из наличия только одной такой организации исходит и п. 3 комментируемой статьи. В нем устанавливается, что вся сумма (или - все суммы) собранного вознаграждения сначала делится поровну между исполнителями и изготовителями фонограмм (это императивная норма), а затем каждые 50 процентов этих сумм распределяются между конкретными исполнителями (и, соответственно, между изготовителями фонограмм) "пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм". Очевидно, что эта норма имеет в виду учет числа использований, а может быть, и продолжительности звучания.
Правительство РФ имеет право и должно установить порядок сбора, распределения и выплаты этого вознаграждения. Отметим, что правительству не предоставлено право определять размеры указанного вознаграждения.
8. В пункте 4 комментируемой статьи предусматривается, что пользователи указанных фонограмм обязаны представлять в аккредитованную организацию по коллективному управлению правами отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Следует считать, что эта норма должна применяться после заключения договора о выплате вознаграждения, причем в указанном договоре данная норма должна быть конкретизирована. См. также п. 3 ст. 1243 ГК РФ.
9. См.: Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 988 // СЗ РФ. 2008. N 2. Ст. 112.