1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.
К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
4. В независимой гарантии должны быть указаны:
дата выдачи;
принципал;
бенефициар;
гарант;
основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
срок действия гарантии;
обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.
(Статья в редакции, введенной в действие с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ.
Комментарий к статье 368 Гражданского Кодекса РФ
1. В отличие от ранее действовавших ГК 1964 (ст. 210) и Основ ГЗ (п. 6 ст. 68) статья выводит банковскую гарантию за рамки договора поручительства и определяет ее как самостоятельное обязательство гаранта уплатить денежную сумму по требованию бенефициара, которое вытекает из односторонней сделки - выдачи гарантии.
Правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 ГК, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию, опубликованных в 1992 г. Международной торговой палатой (МТП) в Париже. Эти Правила изданы на русском языке в переводе, официально утвержденном МТП: Унифицированные правила для гарантий по требованию. М.: Изд-во АО "Консалтбанкир", 1996. (Серия: Издания Международной торговой палаты). Ранее публиковавшийся перевод данных Правил (журнал "Законодательство и экономика", 1994, N 5 - 6, с. 24 и повторяющее его приложение к книге: Ефимова Л.Г., Новоселова Л.А. Банки: ответственность за нарушения при расчетах. М., 1996. С. 377 и след.) неточен.
О практике разрешения споров, связанных с применением норм ГК о банковской гарантии, см. приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27 (Вестник ВАС РФ, 1998, N 3, с. 88), далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27.
2. В комментируемой статье в качестве субъектов гарантии названы банк, иное кредитное учреждение и страховая организация. Этот перечень нет оснований считать исчерпывающим.
В законодательных актах Российской Федерации говорится о выдаче гарантии также иными субъектами гражданского права. Гарантии вправе выдавать Федеральный фонд поддержки малого предпринимательства согласно ст. 6 его Устава, утв. Постановлением Правительства РФ от 12.04.96 N 424 (СЗ РФ, 1996, N 16, ст. 1901). Следует считать возможным выдачу гарантии на условиях § 6 гл. 23 ГК и другими субъектами гражданского права, поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами.
Банковские гарантии используются в качестве обеспечения уплаты таможенных и других платежей, взимаемых таможенными органами. Изданы Правила ведения реестра банков и иных организаций, которые могут выступать в качестве гаранта перед таможенными органами (Приказ ГТК России от 22.04.2002 N 392 - БНА РФ, 2002, N 25), которые предусматривают порядок определения таких организаций и предельные суммы выдаваемых ими гарантий.
3. В ряде законодательных актов предусматривается выдача государственных и муниципальных гарантий (ст. 115 Бюджетного кодекса; ст. 15 Федерального закона от 29.07.98 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" - СЗ РФ, 1998, N 31, ст. 3814; ст. 7 Федерального закона от 26.11.98 N 181-ФЗ "О Бюджете развития Российской Федерации" - СЗ РФ, 1998, N 48, ст. 5856).
Такие гарантии выдаются на особых условиях, названных в указанных законодательных актах, и по своему содержанию схожи с поручительством, урегулированным в § 5 гл. 23 ГК. В ряде постановлений Правительства РФ они прямо именуются поручительством (СЗ РФ, 1998, N 3, ст. 345; N 36, ст. 4520). Поэтому правила о банковских гарантиях к названным гарантиям применяться не могут.
4. Гарантия должна выдаваться в письменной форме. После принятия Закона о бухгалтерском учете она подписывается также главным бухгалтером или бухгалтером соответствующего юридического лица (ст. 7), что практиковалось и ранее. В статьях ГК нет прямых указаний о последствиях нарушения правила о письменной форме гарантии. Но из их содержания с очевидностью следует, что такая гарантия должна считаться ничтожной, хотя ст. 162 ГК допускает в этих случаях приведение письменных и других доказательств.
5. По общему правилу инициатива выдачи гарантии исходит от принципала, который заинтересован в получении гарантии, предоставления которой требует его контрагент по основному обязательству, чаще всего продавец в договоре купли-продажи. Однако инициатором выдачи гарантии может быть и третье лицо, в частности банк, выступающий как посредник. На правовую силу выданной гарантии это обстоятельство влияния не оказывает. Заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром ст. 368 не требует (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27).
6. Говоря об условиях даваемого гарантом обязательства, ст. 368 их не перечисляет; они определяются в последующих статьях ГК о гарантии. Существенным условием гарантии, помимо ее предмета, является срок, на который она выдана (п. 2 ст. 374 ГК). При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 27).
В гарантию могут быть включены и другие условия: о возможности ее отзыва (ст. 371 ГК), передаче бенефициаром другому лицу (ст. 372 ГК), об особом порядке вступления гарантии в силу (ст. 373 ГК), обозначении документов, приложение которых необходимо при представлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (см. ст. 374 и коммент. к ней), ответственности гаранта за невыполнение своего обязательства (ст. 377 ГК).
Другой комментарий к статье 368 ГК РФ
До введения в действие в 1995 г. первой части ГК самостоятельного института банковской гарантии в российском законодательстве не существовало.
В ГК РСФСР и Основах гражданского законодательства гарантия приравнивалась к поручительству, и на нее распространялись посвященные поручительству правила ст. ст. 203 - 208 ГК РСФСР. Отличие банковской гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в достаточной степени условен). Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору). Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для бенефициара предпочтительнее поручительства.
В настоящее время банковская гарантия как обеспечительный механизм активно применяется таможенными органами как вид обеспечения таможенных платежей; уплаты таможенных платежей (письмо ГТК России от 07.04.1997 N 01-15/6386) <1>, при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд либо проведении подрядных торгов на строительство и реконструкцию объектов топливно-энергетического комплекса в Российской Федерации (Приказ Минэкономики России от 30.09.1997 N 117; Приказ Минтопэнерго России от 11.08.1997 N 229).
--------------------------------
<1> Таможенный вестник. 1997. N 9.
В случае неисполнения принципалом в срок своих обязательств по основному договору гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Необходимо отметить, что согласно п. 3 информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" <1> отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта.
--------------------------------
<1> ВАС РФ. 1998. N 3.
Выплата по банковской гарантии производится гарантом по представлении ему бенефициаром письменного требования об уплате. В требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Таким образом, банковская гарантия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополнительное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом. Право требования возникает у бенефициара исключительно при наступлении гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств.
Исходя из мировой практики применения банковской гарантии, можно выделить следующие ее виды.
Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента клиента банка (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).
Известны также следующие виды гарантий, подразделяемые в зависимости от характера обязательств, которые они обеспечивают (или, иначе, по целям): а) гарантия твердого предложения товара; б) гарантия платежа; в) гарантия поставки; г) гарантия предоставления (займа, товара); д) гарантия возврата авансовых платежей; е) налоговые, таможенные, судебные гарантии.