1. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.
2. Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом. (Статья в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
Комментарий к статье 1465 Гражданского Кодекса РФ
Комментируемая статья определяет понятие секрета производства (ноу-хау) как результат интеллектуальной деятельности, которому предоставляется правовая охрана. До принятия комментируемой части в п. п. 1 - 3 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" давались следующие определения:
коммерческая тайна - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны;
режим коммерческой тайны - правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности.
В первоначальной редакции комментируемой статьи определялось, что секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
С учетом этого Законом 2006 г. N 231-ФЗ в целях приведения Федерального закона "О коммерческой тайне" в соответствие с комментируемой частью приведенный п. 3 ст. 3 данного Закона, определявший понятие режима коммерческой тайны, признан утратившим силу, а п. п. 1 и 2 этой статьи изложены в следующей редакции:
коммерческая тайна - это режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Комментируемая статья изложена Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, в п. 1 которой определено, что секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.
Как отмечалось авторами проекта изменений, тем самым уточнено определение секрета производства (ноу-хау), из которого исключена жесткая привязка к соблюдению режима коммерческой тайны; обладатель секрета производства должен лишь принимать разумные меры для соблюдения конфиденциальности, а режим коммерческой тайны как одну из таких мер он может выбрать по своему усмотрению; соответствующие изменения должны быть внесены также в Федеральный закон "О коммерческой тайне", в результате чего применение режима коммерческой тайны станет возможным не только в отношении секретов производства, но и тех сведений, которые не являются оборотоспособными, но обладают коммерческой ценностью вследствие их неизвестности третьим лицам.
Соответственно, Законом 2014 г. N 35-ФЗ изложен полностью в новой редакции п. 2 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне". В новой редакции данного пункта понятие информации, составляющей коммерческую тайну, определено как сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
Следует также отметить, что в п. 1 ст. 139 части первой ГК РФ было определено, что информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Понятие секрета производства (ноу-хау) было определено также в ч. 1 ст. 151 ОГЗ СССР, предусматривавшей, что обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии, что:
1) эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
2) к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
3) обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.
Эти положения в наибольшей степени соответствовали п. 2 ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), предусматривающему, что физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, без их согласия была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:
a) является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной и легко доступной - лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;
b) ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность; и
c) является предметом надлежащих в данных обстоятельствах мер, направленных на сохранение ее секретности, со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.
При этом согласно сноске к указанной статье для целей приведенных положений выражение "способ, противоречащий честной коммерческой практике" подразумевает как минимум такую практику, как расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, и включает приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику.
Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым установлена законом или иным правовым актом.
Данное положение введено Законом 2014 г. N 35-ФЗ, которым, как говорилось выше, комментируемая статья изложена полностью в новой редакции. Положение закреплено аналогично тому, как в п. 11 ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне" предусмотрено, что режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении сведений, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
В целом же указанная ст. 5 предусматривает, что режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
В пункте 1 ст. 139 части первой ГК РФ в рамках соответствующей регламентации устанавливалось, что сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.
Следует также упомянуть, что сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, определены также в действовавшем до настоящего времени Постановлении Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" <1>.
--------------------------------
<1> СП РФ. 1992. N 1 - 2. Ст. 7.
Другой комментарий к статье 1465 ГК РФ
1. В главе 75 ГК РФ урегулированы отношения, связанные с секретом производства (ноу-хау). Судя по названию указанной главы и тексту комментируемой статьи, законодатель признает термины "секрет производства" и "ноу-хау" синонимами.
В законодательствах, судебной практике и доктрине зарубежных стран в отношении содержания упомянутых выше понятий нет ни только единой точки зрения, но даже в рамках одной правовой системы высказаны диаметрально противоположные суждения.
Термин "ноу-хау" впервые появился в судебной практике в США в 1916 г., а затем получил широкое распространение во всем мире.
Дословный перевод термина "know-how" означает "знать как", представляет собой сокращение от термина "know how to do it - знать, как это делать". Указанный термин используется либо без перевода (например, в ФРГ), либо с дословным переводом (например, французский термин "savoir-faire"), либо в транскрипции (например, в России).
Наряду с термином "know-how" интенсивно используется термин "trade secret" или "secret de fabrique", который в нашей стране переводится различным образом (например, секрет производства, деловой секрет, производственный секрет, коммерческий секрет).
Не во всех странах термины "ноу-хау" и "секрет производства" считаются синонимами, как, например, в ФРГ, где большинство представителей доктрины придерживаются указанной точки зрения. Иное мнение относительно соотношения указанных понятий существует в США. Так, например, деловым секретом считается конфиденциальная информация, сохраняемая каким-либо лицом для собственного пользования, тогда как эта же конфиденциальная информация, предназначенная для передачи другому лицу, приобретает статус ноу-хау (Ladas S.P. Licensing agreement on know-how in the United States // International Review of Industrial Property and Copyright Law. 1972. N 2. P. 184).
В других странах считают, что указанные понятия пересекаются по многим параметрам, но полностью не совпадают друг с другом. Так, например, во Франции некоторые авторы полагают, что по своей природе производственный секрет (secret de fabrique) является ничем иным как ноу-хау (savoir-faire). Но любые ноу-хау необязательно являются производственным секретом, поскольку объем последнего более ограничен по сравнению с объемом ноу-хау (Chavanne A., Burst J.-J. Droit de la proprit industrielle. Paris; Dalloz, 1980. P. 273).
Разнообразны также источники правового регулирования отношений в сфере секретов производства и ноу-хау. В большинстве государств эти отношения регулируются положениями гражданского, трудового, патентного, торгового, уголовного законодательства, антимонопольного законодательства и законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции, а также судебными прецедентами в странах англосаксонского права.
Весьма редким явлением является принятие специальных законов в указанной сфере (например, Единообразный закон США о деловых секретах 1979 г. с последующими изменениями).
Во Франции положения о производственных секретах включены в Кодекс интеллектуальной собственности 1992 г. с последующими изменениями (ст. L. 621.1), но весьма своеобразно, путем отсылки к Кодексу о труде с воспроизведением ст. 152.7 указанного Кодекса.
В ряде государств правовая охрана секретов производства регламентирована антимонопольным законодательством или законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции (ФРГ - параграф 21 Закона против ограничения конкуренции от 1 января 1990 г., параграфы 17 - 19 Закона против недобросовестной конкуренции 1909 г. с последующими изменениями; Япония - ст. 1 Закона о предотвращении недобросовестной конкуренции 1934 г. с последующими редакциями).
На международном уровне также предпринимались попытки решения проблемы правового регулирования ноу-хау.
В 1964 г. Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности, предшественник Всемирной организации интеллектуальной собственности, приняло Типовой закон для развивающихся стран об изобретениях, ст. 53 - 57 которого были посвящены правовой охране ноу-хау (Model Law for Developping Countries on inventions. Geneva, 1965). В 1974 г. Международная ассоциация по охране промышленной собственности (AIPPI) разработала предложение о включении в текст Парижской конвенции по охране промышленной собственности специальной статьи, посвященной правовой охране ноу-хау, однако эта инициатива так и не была реализована на практике.
Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС) содержит ст. 39, предусматривающую предоставление правовой охраны нераскрытой информации (undisclosed information), являющейся, судя по установленным этой статьей признакам, эквивалентом ноу-хау.
2. В перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ) указаны секреты производства (ноу-хау), которым посвящена глава 75 ГК РФ, содержащая восемь статей.
С принятием указанной главы, а также с внесением изменений и дополнений в часть первую ГК РФ и в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне (СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283)) в России существенно изменилась система правовой охраны информации, составляющей коммерческую тайну.
Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон (СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497)) из ГК РФ исключена ст. 139, предусматривающая охрану служебной и коммерческой тайны. Параллельно из перечня объектов гражданских прав, установленного ст. 128 ГК РФ, исключена информация. Кроме того, в Закон о коммерческой тайне внесены значительные изменения, полностью преобразовавшие его содержательную часть, поэтому, собственно, он и не был отменен, как другие специальные законы в сфере интеллектуальной собственности.
Если ранее указывалось, что Закон о коммерческой тайне регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности, то в настоящее время этот Закон регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). По сути, в его нынешнем состоянии Закон о коммерческой тайне представляет собой нормативный акт о режиме коммерческой тайны.
Если ранее под коммерческой тайной понималась конфиденциальность информации, то в настоящее время это понятие определяется через режим конфиденциальности информации, в то время как само понятие режима конфиденциальности информации исключено из Закона о коммерческой тайне.
По сути, усилился лишь акцент на состоянии, в котором должна пребывать информация ("режим конфиденциальности"); понятие коммерческой тайны и ранее противоречило понятию служебной и коммерческой тайны, закрепленной в бывшей ст. 139 ГК РФ.
В Закон о коммерческой тайне включено новое понятие информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), которая полностью совпадает с понятием секрета производства (ноу-хау), установленным в ст. 1465 ГК РФ.
Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно и секретом производства (ноу-хау), из разновидностей информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности.
Вместе с тем в связи с непродуманным решением законодателя относительно категории "информация" под сомнением оказались нормы о передаче информации как в ГК РФ (договоры на выполнение проектных и изыскательных работ - параграф 4 глава 37; договоры на выполнение НИОКР - глава 38; договоры возмездного оказания услуг - глава 39), так и в ряде российских законодательных актов, в том числе в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610), ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493), ст. 1 - 2, 7 - 8, 16 - 17, 20, 22 - 23, 25, 29 - 30 Федерального закона от 18 июля 1999 г. "Об экспортном контроле" (СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3774).
3. В России в дореволюционный период вопросам правовой охраны коммерческой тайны (по терминологии того времени - промысловая тайна) уделялось должное внимание в работах известных цивилистов. Так, В. Розенберг отмечал признание института коммерческой тайны русским законодательством, что являлось, по его мнению, важным средством защиты против недобросовестной конкуренции (Розенберг В. Промысловая тайна. СПб., 1910. С. 68).
В советский период, в условиях отсутствия рыночной конкуренции, термины "коммерческая тайна", "ноу-хау" или другие равнозначные термины не применялись во внутренних взаимоотношениях между социалистическими предприятиями и организациями.
Указанные термины применялись в международном экономическом сотрудничестве, при коммерческом обмене, осуществляемом советскими и иностранными хозяйственными организациями, в частности на основе заключаемых ими договоров на передачу ноу-хау. При этом понятие "ноу-хау" было сформулировано в Инструкции о порядке работы по продаже лицензий и оказанию услуг типа инжиниринг, утвержденной Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий 26 января 1979 г.: не являющиеся общеизвестными и практически применимые в производственной и хозяйственной деятельности различного рода технические знания и опыт, не имеющие правовой охраны за рубежом, включая методы, способы и навыки, необходимые для проведения проектирования, расчетов, строительства и изготовления каких-либо объектов или изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских, пуско-наладочных и т.п. работ; разработки и использование технологических процессов; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и т.п.; методы и способы лечения; поиск и добыча полезных ископаемых; знания и опыт административного, экономического, финансового или иного порядка (ЦНИИПИ. М., 1979. С. 1 - 2).
С принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. N 2211-1 (Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733) коммерческая тайна получила правовую охрану под новым названием - секрет производства (ноу-хау). Согласно ст. 151 указанных Основ обладатель технической, организационной или коммерческой информации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами при условии наличия следующих трех признаков:
- эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам;
- к этой информации нет свободного доступа на законном основании;
- обладатель информации принимает надлежащие меры к охране ее конфиденциальности.
Как следует из вышеизложенного, понятия "секрет производства" и "ноу-хау" воспринимались как синонимы.
Статья 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик действовала на территории России с 3 августа 1992 г.
Эта статья продолжила свое действие и после принятия части первой ГК РФ, в ст. 139 которой предусматривалась охрана служебной и коммерческой тайны, условия охраны которой в принципе идентичны упомянутым выше трем признакам.
Принятие Закона о коммерческой тайне в 2004 г. не поколебало действие ст. 151 указанных Основ, хотя в этом Законе коммерческая тайна выступала сначала под названием "информация, составляющая коммерческую тайну", но с тем же набором условий (признаков) охраны.
И лишь Вводный закон признал не действующими на территории России с 1 января 2008 г. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, включая, естественно, и ст. 151 указанных Основ. Ей на смену пришла ст. 1465 ГК РФ, которая по своему содержанию, особенно по признакам охраноспособности объекта, аналогична упомянутой выше ст. 151 Основ.
Следует особо отметить, что с 1991 г. сначала в РСФСР, а затем в Российской Федерации действовал Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (Ведомости РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499) с последующими изменениями и дополнениями, ст. 10 которого запрещала получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны без согласия ее владельца.
С 26 октября 2006 г. в России вступил в силу новый Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (СЗ РФ. 2006. N 31. (ч. 1). Ст. 3434), ст. 14 которого также квалифицировала в качестве недобросовестной конкуренции незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Сказанное выше свидетельствует о том, что, несмотря на существующую во всем мире, в том числе и в России, терминологическую чересполосицу (секрет промысла, коммерческая тайна, ноу-хау, секрет производства, профессиональный секрет, коммерческая информация, деловой секрет и т.п.), речь идет об одном нематериальном объекте, охраняемом различными правовыми средствами.
4. Из определения понятия секрета производства (ноу-хау), сформулированного в комментируемой статье, следует, что оно по своей сути мало чем отличается от аналогичного определения согласно ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.
Указанное понятие идентично понятию "информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)", закрепленному в ст. 3 Закона о коммерческой тайне.
Секрет производства (ноу-хау) определяется наиболее широко: это сведения (т.е. информация) любого характера, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Причем это сведения (информация) в самых различных областях (производственной, технической, экономической, организационной и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере (т.е. информация об изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах, которые по тем или иным причинам не патентуются), равным образом, как и сведения (информация) о различного рода управленческой деятельности.
В принципе комментируемое понятие соответствует устоявшемуся в международной практике понятию "ноу-хау", которое подразделяется на три блока секретной информации:
- техническое ноу-хау (знания и опыт в производстве, монтаже, ремонте, эксплуатации и т.п.);
- коммерческое ноу-хау (конъюнктурная информация о клиентах, поставщиках, об источниках финансирования, о методах рекламы и т.п.);
- организационное ноу-хау (знания и опыт в области налаживания производства, сбыта и распространения продукции и т.п.).
Для целей предоставления правовой охраны указанные сведения должны иметь следующие признаки:
- действительная или потенциальная коммерческая ценность, что предполагает их оборотоспособность;
- неизвестность таких сведений третьим лицам, что предопределяет их ценность;
- отсутствие свободного доступа на законном основании к таким сведениям у третьих лиц;
- введение в отношении таких сведений режима коммерческой тайны.
5. Хотя это и не указано в определении понятия, из сущности секрета производства (ноу-хау) вытекает, что сведения, составляющие его предмет, не охраняются патентом. Отсутствие правовой охраны в форме выдаваемого государством патента - одно из важнейших отличий секрета производства от запатентованного изобретения. В качестве секрета производства (ноу-хау) могут быть использованы как патентоспособные, так и непатентоспособные объекты, однако во всех случаях секрет производства (ноу-хау) - это незапатентованный объект.
Действительная или потенциальная коммерческая ценность секрета производства (ноу-хау) для ее обладателя определяется тем обстоятельством, что его сущность (соответствующие сведения) не разглашена и неизвестна третьим лицам.
Сказанное означает, что коммерческая ценность секрета производства (ноу-хау), скорее всего, абстрактное понятие, а не конкретная стоимость сведений, составляющих секрет производства (ноу-хау), поскольку полностью зависит от усмотрения его обладателя при введении режима коммерческой тайны в отношении соответствующих сведений.
Дополнительно к требованию неизвестности для третьих лиц сведения, составляющие секрет производства (ноу-хау), не должны быть общедоступными. Обладатель должен ограничить доступ к соответствующим сведениям путем установления порядка обращения с ними и контроля за соблюдением такого порядка.
В комментируемой статье выдвигается требование отсутствия свободного доступа к сведениям "на законном основании". В принципе указанное требование свидетельствует о том, что право на секрет производства (ноу-хау) не имеет исключительного характера, поскольку любой самостоятельный разработчик идентичного решения или добросовестный его приобретатель считается его законным обладателем. Таких лиц на рынке может быть несколько, и ни одно из них не может пользоваться легальной монополией, обеспечиваемой, например, исключительным правом на запатентованное изобретение.
Поэтому следует иметь в виду, что неизвестность и необщедоступность секрета производства (ноу-хау) всегда носят относительный характер.
В данной статье отсутствует легальное определение термина "на законном основании". Следует полагать, исходя из мирового опыта, что в данном случае речь идет о независимой (параллельной) деятельности, приведшей к созданию идентичного секрета производства, о добросовестном приобретении секрета производства, а также о так называемом обратном техническом анализе секрета производства (процесс исследования имеющегося в широкой продаже изделия с целью обнаружения того, как он сделан).
Одно из важных условий охраноспособности секрета производства (ноу-хау) - введение режима коммерческой тайны в отношении сведений, составляющих его предмет.
В соответствии со ст. 10 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем мер по охране конфиденциальности (т.е. секретности) информации, составляющей коммерческую тайну, являющуюся, согласно ст. 3 этого же Закона, синонимом секрета производства.
Хотя конфиденциальность или секретность сведений, составляющих секрет производства, имеет важное значение, это условие не носит абсолютного характера в том смысле, что в его состав могут входить и несекретные сведения, образуя сочетание секретных и несекретных элементов, что особенно важно учитывать при передаче секретов производства (ноу-хау) другим лицам.
6. В комментируемой статье не приведен перечень сведений, которые не могут составлять секрет производства.
Следует полагать, что в данном случае необходимо использовать положения ст. 5 Закона о коммерческой тайне, которая содержит исчерпывающий перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, состоящий из 11 позиций.
Правомерность использования указанного перечня в отношении секретов производства подтверждается тем обстоятельством, что в результате внесения изменений в Закон о коммерческой тайне (Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497) термины "информация, составляющая коммерческую тайну" и "секрет производства" стали синонимами.