1. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.
2. Использованием фонограммы считается:
1) публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением;
2) сообщение в эфир, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого фонограмма становится доступной для слухового восприятия независимо от ее фактического восприятия публикой. При сообщении фонограммы в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых фонограмма может быть доведена до всеобщего сведения независимо от ее фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия; (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
3) сообщение по кабелю, то есть сообщение фонограммы для всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции);
4) доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
5) воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения; (Подпункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
6) распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе;
7) импорт оригинала или экземпляров фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя;
8) прокат оригинала и экземпляров фонограммы;
9) переработка фонограммы.
3. Лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму.
4. При использовании фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, соответственно применяются правила пункта 2 статьи 1323 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 1324 Гражданского Кодекса РФ
Комментируемая статья определяет содержание исключительного права на фонограмму. Как говорилось в комментарии к предыдущей статье, ранее в рамках соответствующей регламентации п. 1 ст. 38 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах предусматривал лишь то, что, кроме предусмотренных данным Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы.
В пункте 1 комментируемой статьи предусмотрено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со ст. 1229 комментируемой части любым не противоречащим закону способом (при этом в юридико-технических целях введено сокращенное обозначение "исключительное право на фонограмму"), в том числе способами, указанными в п. 2 комментируемой статьи. Указанная ст. 1229 содержит общие положения об исключительном праве, в ч. 1 ее п. 1 указано, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.
Пункт 1 комментируемой статьи также предусматривает, что изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. Подобным образом в п. 4 ст. 38 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах указывалось, что исключительные права производителя фонограммы, предусмотренные п. 2 данной статьи, могут передаваться по договору другим лицам.
Общие положения о распоряжении исключительным правом закреплены в ст. 1233 комментируемой части, в соответствии с п. 1 которой правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор); заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. Договору об отчуждении исключительного права на объект смежных прав посвящена ст. 1307 комментируемой главы, а лицензионному договору о предоставлении права использования объекта смежных прав - ст. 1308 данной главы.
В положениях п. 2 комментируемой статьи определен перечень действий, которые считаются использованием фонограммы при реализации исключительного права на сообщение радио- или телепередач. Положения этого перечня претерпели изменения с принятием Закона 2014 г. N 35-ФЗ. В частности:
в подп. 2 введено положение, определяющее, что сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;
подпункт 4 дополнен указанием на то, что доведение фонограммы до всеобщего сведения означает получение соответствующего доступа любым лицом.
Кроме того, Законом 2014 г. N 35-ФЗ подп. 5 п. 2 комментируемой статьи изложен полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции данного подпункта устанавливалось, что использованием фонограммы считается воспроизведение, т.е. изготовление одного и более экземпляра фонограммы или части фонограммы. При этом указывалось, что запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение фонограммы до всеобщего сведения.
Ранее в рамках рассматриваемой регламентации п. 2 ст. 38 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах (в ред. Федерального закона от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ) определял, что исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:
1) воспроизводить фонограмму;
2) переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму;
3) распространять экземпляры фонограммы, т.е. продавать, сдавать их в прокат и так далее;
4) импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы;
5) сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).
В пункте 3 комментируемой статьи предусмотрено, что лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает смежное право на переработанную фонограмму. Иначе говоря, указанное лицо приобретает в отношении переработанной фонограммы права изготовителя фонограммы. Правомерность осуществления переработки фонограммы означает, что переработка осуществлена с соблюдением прав изготовителя первоначальной фонограммы, т.е. в рамках договора с ним или с его согласия.
Пункт 4 комментируемой статьи распространяет на случаи использования фонограммы лицом, не являющимся ее изготовителем, действие правил п. 2 ст. 1323 комментируемого параграфа. В пункте, к которому сделана отсылка, установлено, что изготовитель фонограммы осуществляет свои права с соблюдением прав авторов произведений и прав исполнителей. Соответственно, в п. 4 комментируемой статьи говорится о необходимости соблюдения лицом, не являющимся изготовителем фонограммы, прав авторов произведений и прав исполнителей.
Другой комментарий к статье 1324 ГК РФ
1. В пункте 1 комментируемой статьи за изготовителем фонограммы закреплено очень широкое исключительное право на использование, которое сформулировано в ст. 1229 ГК РФ. Фактически к праву изготовителя фонограммы применимы нормы, содержащиеся в п. 1, 2, 3 и 5 ст. 1229 ГК РФ. О толковании этих норм см. комментарий к ст. 1229 ГК РФ.
2. В пункте 2 комментируемой статьи перечислены девять правомочий, входящих, в частности, в исключительное право изготовителя фонограммы. О значении этого перечисления правомочий см. п. 3 и 4 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
3. В подпункте 1 п. 2 указано первое правомочие изготовителя фонограммы - право на публичное исполнение. Исполнением считается сообщение (т.е., проще говоря, "озвучивание") фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения (дискотека, ресторан, холл гостиницы и т.п.), либо в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи: "семейное прослушивание", очевидно, не является "публичным". См. также п. 8 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Существенное изъятие из сферы этого правомочия предусмотрено в ст. 1326 ГК РФ.
4. Второе правомочие (подп. 2 п. 2) - сообщение в эфир - сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 7 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. В связи с этим к данной норме полностью применим комментарий, содержащийся в п. 14 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
5. Подпункт 3 п. 2 комментируемой статьи предусматривает третье имущественное право изготовителя фонограммы - право на сообщение фонограммы по кабелю. Оно сформулировано аналогично одноименному авторскому правомочию, указанному в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 15 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Правила, касающиеся кодированных сигналов, содержащиеся в подп. 8 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, применимы к сообщениям по кабелю фонограмм по аналогии.
Существенное изъятие из этого правомочия содержится в ст. 1326 ГК РФ.
6. Четвертое имущественное право - доведение фонограммы до всеобщего сведения. Оно строится так же, как аналогичное авторское правомочие, указанное в подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Комментарий к этой последней норме, содержащийся в п. 19 и 20 комментария к ст. 1270 ГК РФ, полностью применим к праву изготовителя фонограммы на доведение до всеобщего сведения. При этом слово "произведение" следует заменить словом "фонограмма", а ссылку на Договор ВОИС по авторскому праву ссылкой на Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.
7. В качестве пятого имущественного правомочия подп. 5 п. 2 комментируемой статьи называет право на воспроизведение фонограммы (или "части фонограммы", добавляет законодатель не совсем удачно, поскольку и во всех остальных случаях упоминания в ГК РФ фонограммы имеется в виду не только фонограмма целиком, но и отдельные ее части).
Воспроизведение поясняется как изготовление одного или большего числа экземпляров фонограммы. Термин "изготовление" применен здесь крайне неудачно: речь идет не о том "изготовлении" первой, оригинальной записи (в отношении создания которой изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность"), а о техническом повторении, копировании уже имеющейся первой записи, пусть даже и на другом виде материального носителя.
Вторая фраза, содержащаяся в подп. 5, тождественна второй фразе подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Их следует понимать одинаково: запись фонограммы на электронном носителе (в том числе запись в память ЭВМ) также является воспроизведением, ибо электронный носитель является материальным. Смысл этой нормы состоит не в том, чтобы объявить такую запись "не воспроизведением", а в том, чтобы исключить такую запись при указанных здесь условиях из сферы действия исключительного права изготовителя фонограммы, т.е. указать на то, что такое воспроизведение может осуществляться свободно.
8. Шестое имущественное право - право на распространение материальных носителей фонограммы (подп. 6 п. 2).
Оно сформулировано аналогично авторскому правомочию на распространение экземпляров произведения, указанному в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. См. п. 6 комментария к ст. 1270 ГК РФ.
Хотя в подп. 6 п. 2 комментируемой статьи указывается на то, что распространение может относиться не только к экземплярам (копиям) фонограммы, но и к ее оригиналу, наличие "оригинала" фонограммы вызывает серьезные сомнения.
Право на распространение фонограммы ограничивается правилом об "исчерпании прав" (ст. 1325 ГК РФ).
"Использование исключительных прав в форме распространения является. предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу" - п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122.
9. Седьмое прямо названное имущественное правомочие изготовителя фонограммы - право на импорт материальных носителей фонограммы. К этому праву применим комментарий, данный к подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ (см. п. 10 этого комментария).
В подпункте 7 п. 2 комментируемой статьи предусматривается, что право на импорт распространяется также на те материальные носители фонограммы, которые были изготовлены с разрешения правообладателя. Как правило, это относится к тем материальным носителям, которые были изготовлены за рубежом. Их импорт в Россию возможен лишь в том случае, если из договора, касающегося их изготовления, следует, что они могут распространяться на территории России.
10. В подпункте 8 п. 2 комментируемой статьи указано на то, что прокат материальных носителей фонограммы относится к числу исключительных имущественных прав изготовителя фонограммы.
Толкование этого правомочия содержится в п. 11 комментария к ст. 1270 ГК РФ (с заменой термина "произведение" на термин "фонограмма").
11. В подпункте 9 п. 2 комментируемой статьи закреплено девятое имущественное право изготовителя фонограммы - право на переработку фонограммы.
В отличие от переработки авторского произведения, являющейся результатом творчества, переработка фонограммы результатом творчества не является. Поэтому законодатель вправе был предусмотреть право изготовителя фонограммы на переработку фонограммы; оно включает и право запрета.
Под переработкой следует понимать изменение формы фонограммы. Перевод фонограммы на иной материальный носитель не является переработкой.
12. В соответствии с нормой, содержащейся в п. 3 комментируемой статьи, лицо, правомерно осуществившее переработку фонограммы, приобретает на переработанную фонограмму "смежное право". Очевидно, что под этим термином здесь имеются в виду "права изготовителя фонограммы". Слово "правомерно" означает, что переработка должна производиться по договору с изготовителем первоначальной фонограммы. В противном случае переработка неправомерна, и все материальные носители переработанной фонограммы являются контрафактными (п. 4 ст. 1252 ГК РФ).
13. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи, если фонограмма используется не изготовителем фонограммы, а иным лицом (лицензиатом или лицом, которое приобрело права на фонограмму по договору или по закону), то и это иное лицо должно соблюдать права авторов произведений и исполнителей, вошедших в фонограмму.