Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса. (Статья в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
Комментарий к статье 1322 Гражданского Кодекса РФ
В комментируемом параграфе регламентировано такое право, смежное с авторским правом, как право изготовителя фонограммы. Как говорилось выше, авторами проекта комментируемой части отмечалось, что регламентация такой самостоятельной категории исключительных прав основана на положениях Римской конвенции и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. До принятия комментируемой части соответствующее регулирование устанавливалось соответствующими положениями Закона 1993 г. об авторском и смежных правах. Первоначальный проект комментируемой части содержал положения о правовой охране не только фонограмм, но и видеозаписей. Однако в ходе работы над законопроектом положения, касающиеся видеозаписей, из него исключены. Как отмечалось при этом, вводится новый объект смежных прав - видеозаписи, они охраняются как аудиовизуальные произведения.
Комментируемая статья, открывающая данный параграф, определяет понятие изготовителя фонограммы - таковым признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При этом закреплена презумпция того, что изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со ст. 1310 комментируемой главы. Данная презумпция сформулирована как опровержимая - указано, что она действует "при отсутствии доказательств иного". Понятие фонограммы определено в подп. 2 п. 1 ст. 1304 комментируемой главы - это любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.
Положение, содержащее отсылку к ст. 1310 комментируемой главы, включено в комментируемую статью Законом 2014 г. N 35-ФЗ. В статье, к которой сделана отсылка, определена информация о смежном праве - это любая информация, которая идентифицирует объект смежных прав или правообладателя, либо информация об условиях использования этого объекта, которая содержится на соответствующем материальном носителе, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением этого объекта до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.
Положения, подобные тем, которые вошли в первоначальную редакцию комментируемой статьи, формулировались в ст. 4 Закона 1993 г. об авторском и смежных правах следующим образом: изготовитель фонограммы - это физическое или юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков; при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом. В этой же статье были даны определения следующих понятий: запись - это фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение; фонограмма - это любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.
Рассматриваемое определение понятия изготовителя фонограммы сформулировано соответственно положению п. "d" ст. 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам, определяющему, что понятие "производитель фонограммы" означает физическое или юридическое лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений звуков. В пунктах "b" и "c" указанной статьи также определено, что для целей данного Договора понятие "фонограмма" означает запись звуков исполнения или других звуков либо отображения звуков, кроме звуков в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение; понятие "запись" означает воплощение звуков либо их отображений, позволяющее осуществлять их восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью соответствующего устройства.
Другой комментарий к статье 1322 ГК РФ
1. Комментируемая статья устанавливает, что изготовителем фонограммы является "лицо". Как следует из части первой ГК РФ, лицо - это либо физическое лицо (гражданин), либо юридическое лицо (организация). У граждан имеется имя (ст. 19 ГК РФ), у юридических лиц - наименование (ст. 54 ГК РФ). У изготовителя фонограммы, как следует из второй фразы комментируемой статьи, может иметься имя или наименование. Следовательно, изготовителем фонограммы может быть признан как гражданин, так и юридическое лицо.
2. В соответствии с п. 1 ст. 1228 ГК РФ создавать результаты интеллектуальной деятельности могут лишь граждане: они называются авторами.
Поскольку изготовителем фонограммы может быть и юридическое лицо, изготовитель фонограммы не является автором, а сама фонограмма не является результатом интеллектуальной деятельности.
3. В первой фразе комментируемой статьи указано, что изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за "первую запись" звуков или отображений этих звуков.
Выделенные нами слова - "первая запись" - означают, что до этого фонограммы не было, что изготовитель фонограммы изготовил ее экземпляр не путем копирования, не путем повторения ранее существовавшей записи, а создал первую запись (см., однако, п. 3 ст. 1324 ГК РФ: фонограммой считается и переработка существующей фонограммы).
Хотя изготовителем фонограммы будет признано и то лицо, которое создало некачественную первую запись, не об этих лицах сейчас идет речь. Для изготовления качественной первой записи требуются навыки и дорогостоящее оборудование.
Исключительное право закрепляется за изготовителем фонограммы в связи с его усилиями и расходами, связанными с созданием первой записи звуков.
4. В комментируемой статье эти усилия изготовителя фонограммы названы так: изготовитель фонограммы "взял на себя инициативу и ответственность за первую запись". Подобное выражение имеется во французском законодательстве и в одном международном соглашении, сформулированном под влиянием французской правовой доктрины.
Очевидно, отсюда это выражение проникло и в текст ГК РФ. Такое заимствование следует признать крайне неудачным. Действительно, хотя ГК РФ относит к юридическим фактам гражданского права самые разнообразные действия, однако признать юридическим фактом такое действие, которым лицо "берет на себя инициативу и ответственность", - это просто невозможно понять!
На самом деле изготовитель фонограммы либо сам создает фонограмму для себя, либо поручает ее создание своему работнику (в рамках его служебных обязанностей), либо, выступая заказчиком, заключает договор с исполнителем (подрядчиком) на изготовление фонограммы. Во всех этих случаях все права на созданную фонограмму возникают у изготовителя фонограммы и для него. Ни у работника, ни у исполнителя (подрядчика) по договору никаких прав на фонограмму не возникает.
Только так и можно толковать выражение "взять на себя инициативу и ответственность за первую запись".
5. В ранее действовавшем российском законодательстве применялся термин "производитель фонограммы". Этот же термин используется в официальных русских текстах некоторых международных соглашений. Термин "изготовитель фонограммы" нельзя считать более благозвучным или более точным. Оба термина являются синонимами.
6. Вторая фраза комментируемой статьи содержит презумпцию: при отсутствии доказательства иного изготовителем фонограммы считается лицо, имя или наименование которого указано на экземпляре фонограммы или на ее упаковке. Слова "обычным образом" означают, что при этом не обязательно должно прямо указываться, что, например, "Иванов является изготовителем фонограммы"; достаточно простого проставления имени - "Иванов" либо проставления имени вместе со знаком правовой охраны смежных прав - см. ст. 1305 ГК РФ.
Конечно, указанная презумпция является опровержимой.