1. Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования:
1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;
2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия;
3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса;
4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю;
5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
2. В порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством, в том числе может быть наложен арест на материальные носители, оборудование и материалы, запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в отношении таких материальных носителей, оборудования и материалов или в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
3. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.
Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. (Абзац в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
4. В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.
5. Орудия, оборудование или иные средства, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. (Пункт в редакции, введенной в действие с 11 января 2015 года Федеральным законом от 31 декабря 2014 года N 530-ФЗ.
6. Если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.Если средство индивидуализации и промышленный образец оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которого возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которого установлен более ранний приоритет.Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном настоящим Кодексом, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения.Для целей настоящего пункта под частичным запретом использования понимается:в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности;в отношении коммерческого обозначения запрет его использования в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.
6.1. В случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. (Пункт дополнительно включен с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ)
7. В случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.
Комментарий к статье 1252 Гражданского Кодекса РФ
В комментируемой статье закреплены общие унифицированные нормы о защите исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации. Положения п. 1 данной статьи определяют способы защиты исключительных прав, предусматривая виды возможных предъявляемых требований. Этот пункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, в которой в том числе уточнено, что соответствующие требования подлежат предъявлению в порядке, предусмотренном ГК РФ.
В соответствии с п. 1 комментируемой статьи в рамках защиты исключительных прав могут быть предъявлены требования:
1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя. В этот подпункт Законом 2014 г. N 35-ФЗ изменения не внесены;
2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия. Указание на "иных" лиц, которые могут пресечь такие действия, является нововведением Закона 2014 г. N 35-ФЗ;
3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное положениями ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 комментируемой части. Указание на лиц, нарушивших право правообладателя на вознаграждение, предусмотренное соответствующими положениями данной части, введено в подпункт Законом 2014 г. N 35-ФЗ;
4) об изъятии материального носителя в соответствии с п. 4 данной статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю. Прежняя (первоначальная) редакция этого подпункта отсылала к п. 5, а не к п. 4 данной статьи. Соответственно, ранее шла речь об оборудовании, прочих устройствах и материалах, главным образом используемых или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, а в настоящее время говорится о признаваемых контрафактными материальных носителях, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации;
5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права. Данный подпункт не претерпел изменений с принятием Закона 2014 г. N 35-ФЗ.
Пункт 2 комментируемой статьи, изложенный Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, содержит общие нормы об обеспечительных мерах, принимаемых по делу о нарушении исключительного права:
данным пунктом предусмотрено, что в порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права могут быть приняты соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, установленные процессуальным законодательством. Указание на то, что такие меры принимаются соразмерно объему и характеру правонарушения, введено в пункт Законом 2014 г. N 35-ФЗ;
в качестве возможных обеспечительных мер в данном пункте непосредственно указаны наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы, запрета на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях. В прежней (первоначальной) редакции указывалось только на наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы;
данный пункт также определяет условия наложения указанных мер - если в отношении таких материальных носителей, оборудования и материалов или в отношении таких действий выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Указание на такие условия в отношении действий введено соответственно Законом 2014 г. N 35-ФЗ.
К этому следует добавить, что порядок принятия обеспечительных мер определяется соответствующим процессуальным законодательством. Речь идет о необходимости обращения к положениям гл. 13 "Обеспечение иска" ГПК РФ или гл. 8 "Обеспечительные меры арбитражного суда" АПК РФ.
Положения п. 3 комментируемой статьи содержат общие положения о возможности предъявления правообладателем при нарушении исключительного права требования не возмещения нарушителем убытков, а взыскания с него компенсации за нарушение указанного права. В соответствии с ч. 1 данного пункта такое право предоставляется правообладателю в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Взыскание такой компенсации предусмотрено положениями ст. ст. 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 комментируемой части, разъяснения о применении которых даны в п. 43 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29.
Как установлено в ч. 1 п. 3 комментируемой статьи, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом предусмотрено, что правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. На данные положения обращено внимание в п. 43.2 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29, а в п. 43.1 данного Постановления разъяснено следующее: требование о взыскании компенсации носит имущественный характер, несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда; в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме; исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате государственная пошлина; если истцом не указана цена иска (размер требуемой компенсации), суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ, ст. 128 АПК РФ).
В части 2 п. 3 комментируемой статьи предусмотрено, что размер компенсации подлежит определению судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. С учетом данных положений в п. 43.3 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29 разъяснено, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован; при определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.
Часть 3 п. 3 комментируемой статьи определяет особенности определения судом размера компенсации в случае, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации: размер компенсации подлежит определению за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации; в случае если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не может составлять менее 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.
Эти положения являются нововведениями Закона 2014 г. N 35-ФЗ, изложившего данную часть полностью в новой редакции. В прежней (первоначальной) редакции этой части устанавливалось, что правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. Видимо, в настоящее время подразумевается, что эти положения очевидны и не требуют их специального закрепления.
В пункте 4 комментируемой статьи определены последствия ситуации, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство: такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.
На необходимость учета данных положений указано в п. 25 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29, в котором также разъяснено следующее: соответствующие "иные" последствия установлены п. 2 ст. 1515 комментируемой части для случаев, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах; материальный носитель может быть признан контрафактным только судом; при необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.
В соответствии с п. 5 комментируемой статьи оборудование, прочие устройства и материалы, главным образом используемые или предназначенные для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход России. На данные положения обращено внимание в п. 26 Постановления Пленума ВС России и Пленума ВАС России 2009 г. N 5/29, где также отмечено, что такое решение суда выносится в том числе и при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права.
Положения п. 6 комментируемой статьи предусматривают разрешение ситуации, когда различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) либо средство индивидуализации и промышленный образец оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты. Данный пункт изложен Законом 2014 г. N 35-ФЗ полностью в новой редакции, основным (но не единственным) нововведением которой являются положения, касающиеся второй из указанных ситуаций, т.е. тождества или сходства средства индивидуализации и промышленного образца.
На случай, когда оказываются тождественными или сходными до степени смешения различные средства индивидуализации и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, в прежней (первоначальной) редакции ч. 1 п. 6 комментируемой статьи предусматривалось, что преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Законом 2014 г. N 35-ФЗ данная часть дополнена положениями, согласно которым в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета в указанной ситуации преимущество имеет средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет.
Часть 2 п. 6 комментируемой статьи, соответственно, содержит нововведения Закона 2014 г. N 35-ФЗ, по сути, устанавливающие те же правила для ситуации, когда оказываются тождественными или сходными до степени смешения средство индивидуализации и промышленный образец и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты: преимущество имеют средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право в отношении которых возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного, выставочного или иного приоритета средство индивидуализации или промышленный образец, в отношении которых установлен более ранний приоритет.
В части 3 п. 6 комментируемой статьи предусмотрено, что обладатель такого исключительного права в порядке, установленном ГК РФ, может требовать признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, признания недействительным патента на промышленный образец либо полного или частичного запрета использования фирменного наименования или коммерческого обозначения. Практически такие же положения содержались в ч. 1 данного пункта в прежней (первоначальной) редакции. Законом 2014 г. N 35-ФЗ лишь наряду с незначительными редакционными поправками соответственно новым положениям ч. 2 данного пункта включено указание на возможность предъявлений требования признания недействительным патента на промышленный образец.
Положения ч. 4 п. 6 комментируемой статьи определяют, что именно для целей данного пункта понимается под частичным запретом использования: в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности; в отношении коммерческого обозначения запрет его использования в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности. Точно такие же положения содержались в ч. 2 данного пункта в прежней (первоначальной) редакции.
В пункте 6.1 комментируемой статьи, введенном Законом 2014 г. N 35-ФЗ, определены особенности защиты исключительных прав в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно: такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. Солидарные обязательства регламентированы положениями ст. 322 гл. 22 части первой ГК РФ.
Пункт 7 комментируемой статьи предусматривает, что в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.
Понятие "недобросовестная конкуренция" определено в п. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен положениями ст. 14 данного Закона, в соответствии с ч. 1 которой не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:
1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.
Другой комментарий к статье 1252 ГК РФ
1. В пункте 1 комментируемой статьи закреплены пять способов защиты нарушенных исключительных прав.
Первые три указанных способа защиты исключительных прав (признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков) совпадают с тремя способами защиты гражданских прав, указанными в ст. 12 ГК РФ. Однако четвертый и пятый указанные здесь способы защиты не упомянуты в ст. 12 ГК РФ, следовательно, они отражают специфику разд. VII ГК РФ.
В начале этого пункта предусматривается, что исключительные права защищаются, в частности, перечисляемыми ниже способами. Это значит, что исключительные права могут защищаться и иными способами, указанными в ГК РФ или ином законе.
Формулировки, примененные в п. 1, менее совершенны, чем те, которые применены в ст. 12 ГК РФ: защита права осуществляется не путем "предъявления требования" о признании права, возмещении убытков и т.п., а путем признания права, возмещения убытков и т.п., как это определено в ст. 12 ГК РФ.
2. В подпункте 3 п. 1 комментируемой статьи предусматривается, что требование о возмещении убытков может быть предъявлено либо к лицу, неправомерно использовавшему охраняемый объект без договора, либо к лицу, иным образом нарушившему исключительное право и причинившему ущерб правообладателю.
Следует считать, что и во втором случае речь идет о бездоговорном использовании, поскольку в договорных отношениях может возникать вопрос о нарушении лишь относительных, а не исключительных прав. Таким образом, в этом пункте вопросы возмещения убытков за нарушение договорных обязательств не затрагиваются.
3. Подпункт 4 п. 1 комментируемой статьи содержит отсылку к п. 5 данной статьи. Здесь в тексте ГК РФ допущена опечатка: о материальных носителях речь идет в п. 4, а не в п. 5.
4. В подпункте 5 п. 1 закреплено положение, рассматривающее публикацию решения суда как способ защиты нарушенного исключительного права. В п. 1 ст. 1251 ГК РФ указывается на такую публикацию, как способ защиты личных неимущественных прав. И к тому и другому случаю должны применяться правила, содержащиеся в п. 3 ст. 1250 ГК РФ: такие публикации осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.
Публикация решения суда за нарушения иных интеллектуальных прав (например, права на получение вознаграждения) в ГК РФ не предусмотрена.
5. Пункт 2 комментируемой статьи относится к обеспечительным мерам, установленным процессуальным законодательством. Имеются в виду меры по обеспечению иска, содержащиеся в гл. 13 ГПК, и обеспечительные меры, регулируемые гл. 8 АПК РФ.
При этом никаких новых обеспечительных мер в этом пункте не предусматривается. Отмечается лишь то, что в состав имущества, на которое может быть наложен арест судом, могут входить материальные носители, оборудование и материалы, с помощью которых предположительно нарушаются исключительные права.
При этом, конечно, само нарушение исключительных прав осуществляет нарушитель, а не указанные материальные объекты: именно так надо понимать эту норму, которая изложена нечетко.
Указанные материальные носители, оборудование и материалы могут фигурировать при принятии судом иных обеспечительных мер (запрет передачи их ответчику; приостановление реализации имущества и т.п.).
6. Положения, закрепленные в пункте 3, относятся к случаям, когда ГК РФ предусматривает за нарушение исключительных прав выплату компенсации (вместо возмещения убытков). Такие случаи указаны в ст. 1301, 1311, 1515 и 1537 ГК РФ.
В этих случаях владелец исключительного права вправе отказаться от возмещения убытков и взыскать с нарушителя денежную компенсацию. Упомянутая компенсация (ее размеры указаны в соответствующих статьях ГК РФ) не имеет ничего общего с компенсацией за причинение морального вреда, поскольку выплачивается "вместо возмещения убытков", ее следует считать компенсацией за имущественный вред.
7. Вторая и третья фразы абз. 1 п. 3 комментируемой статьи, по сути, содержат единую мысль, состоящую в том, что для взыскания компенсации потерпевший не обязан доказывать, что нарушение причинило ему убытки; потерпевший должен доказать только факт правонарушения.
Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 330 ГК РФ: "По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков".
Вместе с тем необходимо отметить, что эти фразы не содержат никаких указаний о вине правонарушителя.
Вопрос о вине нарушителя решается в п. 3 ст. 1250 ГК РФ (см. также комментарий к этому пункту).
8. В абзаце 2 п. 3 комментируемой статьи устанавливается, что размер компенсации определяется судом "в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости". Следует полагать, что суд должен учитывать степень вины нарушителя, наличие и размер причиненных убытков (даже если последние будут определены лишь приблизительно, "на глазок"), уровень заработной платы в стране и иные подобные факторы.
В частности, при определении размера компенсации следует учитывать известный гражданскому праву принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (ст. 1 ГК РФ), а также принцип соразмерности компенсации последствиям правонарушения (по аналогии со ст. 333 ГК РФ).
9. В абзаце 3 п. 3 также предусмотрено, что правообладатель имеет право получить указанную компенсацию либо за каждый случай неправомерного использования охраняемого объекта, либо за допущенное правонарушение в целом.
Из данной нормы неясно, что понимается под "каждым случаем" нарушения прав. Представляется, что если авторское произведение оттиражировано нарушителем в количестве одной тысячи экземпляров, то каждый экземпляр не может считаться самостоятельным случаем неправомерного использования: такой подход был бы абсурдным. Но если произведение было незаконно издано несколькими тиражами, то каждый тираж, без сомнения, является самостоятельным случаем правонарушения.
10. В пункте 4 комментируемой статьи дается понятие контрафактного материального носителя, а также определяется судьба таких материальных носителей. Термин "контрафакция" происходит от латинского слова "contrafactio" - подделка, но в русский язык он вошел от французского слова "contrefacon" - подделка товарных знаков, незаконное изготовление авторских экземпляров и иных объектов интеллектуальной собственности.
Этот термин широко применялся в царской России ("контрафакция", "контрафактные экземпляры"), а в современной России он впервые был употреблен в 1992 г. в Законе РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".
Наряду с этим термином в качестве синонима широко применяется термин "пиратский" (например, "пиратское издание", "пиратский экземпляр"), происходящий от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.
Несмотря на то, что в комментируемой статье говорится о контрафактных материальных носителях, более привычным и кратким является выражение "контрафактный экземпляр", имеющее тот же смысл; его мы и будет применять.
11. В пункте 4 комментируемой статьи речь идет о материальных носителях (экземплярах), в которых выражен охраняемый объект. Об этих материальных носителях см. ст. 1227 ГК РФ. В случае если изготовление такого экземпляра и (или) какое-либо его введение в гражданский оборот (в частности, путем распространения, импорта), а также перевозка и хранение приводят к нарушению исключительных прав, такой экземпляр считается контрафактным.
Из этой нормы вытекает наличие двух видов контрафактных экземпляров. В одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании.
Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права. Строго говоря, это - контрафактное использование законного экземпляра. Однако и в этом случае такой экземпляр считается контрафактным.
12. Контрафактными считаются только те экземпляры, которые нарушают исключительные права. Если же при создании или использовании экземпляра были нарушены личные неимущественные права или иные права, не являющиеся исключительными, например право на получение вознаграждения, такой экземпляр не считается контрафактным.
13. Комментируемая норма устанавливает общее правило, касающееся "судьбы" контрафактных экземпляров: по решению суда они подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Нельзя не восхищаться элегантностью этой нормы, в которой термин "конфискация" отсутствует. Но по сути дела речь идет, конечно, о конфискации.
В комментируемой норме не упоминается о том, что изъятие из оборота контрафактных экземпляров и их уничтожение происходит по требованию владельца исключительных прав. Более того, в данной норме указывается, что такие меры "подлежат" применению.
Все это свидетельствует, что данные меры "должны" применяться судом, т.е. что это не есть меры гражданско-правовые.
Суд, таким образом, обязан по собственной инициативе выносить решения об изъятии из оборота и уничтожении любых контрафактных материальных носителей (см. также п. 17 комментария к данной статье).
Конечно, такое решение не может быть вынесено, если материальные носители уже не считаются контрафактными, например, при заключении с нарушителем договора, действие которого распространяется на эти носители.
В соответствии с подп. 4 п. 1 комментируемой статьи суд вправе вынести решение об изъятии материальных носителей, находящихся у изготовителя, импортера, хранителя, перевозчика, продавца, иного распространителя, а также у недобросовестного приобретателя.
Что касается добросовестных приобретателей, следует считать, что у них контрафактные экземпляры не могут быть изъяты, но только в тех случаях, когда они будут использоваться для личных, семейных, домашних, а не иных нужд.
14. В пункте 4 данной статьи предусматривается, что ГК РФ может иначе определить "судьбу" контрафактных экземпляров, т.е., например, указать на то, что они не подлежат изъятию из оборота или не подлежат уничтожению.
15. Пункт 5 в отличие от предшествующего пункта посвящен не контрафактным экземплярам, а оборудованию, иным устройствам и материалам, "главным образом используемым или предназначенным для совершения нарушения исключительных прав". Это могут быть машины, на которых тиражируются контрафактные компакт-диски, видеомагнитофоны, используемые для записи контрафактных видеофильмов, станки-автоматы, создающие контрафактные топологии, или устройства, матрицы для дисков, чистые видеокассеты и т.п.
Подлежат изъятию из оборота и уничтожению, однако, не все такие объекты, а лишь те, которые фактически используются (или использовались) главным образом для совершения нарушения исключительного права (первая группа), либо главным образом предназначены для совершения нарушения исключительных прав (вторая группа). Слова "главным образом" должны применяться к объектам, относящимся как к первой группе, так и ко второй группе.
Слова "главным образом" имеют важное правовое значение. Конечно, если нарушитель выпускает (или использует) только контрафактные экземпляры, подлежит изъятию и уничтожению все оборудование, все устройства и материалы, которые используются им или предназначены для такого использования (например, закуплены, но еще не используются). Дело осложняется в тех случаях, когда нарушитель наряду с изготовлением (использованием) контрафактных экземпляров занимается и "легальным бизнесом" - изготавливает либо использует и законные (например, лицензионные) экземпляры. Вот в этих случаях слова "главным образом" начинают "работать": если нелегальный бизнес составляет лишь 10 - 15% всей деятельности нарушителя, то, очевидно, что указанные оборудование, устройства, материалы не могут быть затронуты судебным решением, т.е. не подлежат изъятию.
Указанное не относится, однако, к оборудованию, устройствам и материалам, которые специально приспособлены для изготовления (использования) контрафактных экземпляров. Так, всегда подлежит изъятию пресс-форма, предназначенная для изготовления только контрафактного промышленного образца.
16. Порядок изъятия из оборота и уничтожения указанного оборудования, устройств и материалов аналогичен тому порядку, который установлен в п. 4 комментируемой статьи в отношении контрафактных экземпляров. Изъятие из оборота и уничтожение осуществляется не по требованию владельца исключительного права, а по решению суда; эта мера не относится к способам защиты гражданских прав.
К данному случаю применимы все доводы и положения, сформулированные в п. 13 комментария к данной статье.
17. Подлежащие изъятию из оборота оборудование, устройства и материалы уничтожаются "за счет нарушителя". Следует считать, что это же указание применимо и к случаям, указанным в п. 4 комментируемой статьи, где оно пропущено по небрежности.
18. Закон может установить, что изъятые из оборота (т.е. - конфискованные) оборудование, устройства и материалы не уничтожаются, а обращаются в доход Российской Федерации.
19. В пункте 4 указывается, что определенные объекты изымаются и уничтожаются "без какой бы то ни было компенсации"; имеется в виду компенсация в пользу нарушителя исключительного права.
Это указание должно применяться и к случаям, рассмотренным в п. 5 данной статьи, несмотря на то что здесь такие слова по небрежности отсутствуют. Норма о том, что никакая компенсация в пользу нарушителя не производится, становится актуальной в тех случаях, когда конфискованные объекты обращаются в доход России.
20. Нормы, содержащиеся в п. 6, относятся к случаям "столкновения" разных средств индивидуализации.
В первой фразе этого пункта указывается четыре средства индивидуализации: 1) фирменное наименование; 2) товарный знак; 3) знак обслуживания; 4) коммерческое обозначение.
На самом деле знак обслуживания является разновидностью товарных знаков. Никаких "столкновений" между ними не происходит. Поэтому данный пункт фактически относится к конфликтам между тремя объектами: 1) фирменными наименованиями, 2) товарными знаками и 3) коммерческими обозначениями.
К иным средствам индивидуализации, а также к иным объектам, охраняемым в соответствии с разд. VII ГК РФ, комментируемый пункт отношения не имеет. Он не относится к тем случаям, когда возникают конфликты между объектами, относящимися к одной и той же охраняемой категории, например конфликты между двумя фирменными наименованиями или между двумя товарными знаками.
21. Нормы, закрепленные в п. 6, применяются в случае, если фирменное наименование, товарный знак или коммерческое обозначение, которые принадлежат разным лицам (к сожалению, это обстоятельство прямо в ГК РФ не отмечено), являются тождественными или сходными до степени смешения, в результате чего потребители продукции (услуг) этих правообладателей (в том числе потенциальные потребители), а также контрагенты владельцев этих прав могут быть введены в заблуждение.
Данная норма обходит молчанием вопрос, как, в результате чего появилось это тождество или сходство разных средств индивидуализации, принадлежащих разным лицам: в результате параллельных, независимых друг от друга разработок или в результате заимствования, копирования. Необходимо отметить, что для этих средств индивидуализации общих запретов заимствования (копирования) не установлено.
22. Общая норма, содержащаяся в первой фразе абз. 1 п. 6 комментируемой статьи, устанавливает, что в случае означенного выше конфликта преимущество имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.
Момент возникновения исключительного права - сложное понятие. Установить этот момент не просто: нужно провести анализ совокупности норм, содержащихся в § 1, 2 и 4 гл. 76 ГК РФ.
23. В соответствии с нормой, содержащейся во второй фразе абз. 1 п. 6 данной статьи, обладатель такого исключительного права (т.е. того исключительного права, которое возникло первым, ранее возникновения исключительного права на другой объект) может защищать свое право следующими способами:
- если коллизия произошла с товарным знаком, защита осуществляется посредством признания недействительным права на товарный знак;
- если коллизия произошла с фирменным наименованием или коммерческим обозначением, защита осуществляется посредством полного или частичного запрета на использование, соответственно, фирменного наименования или коммерческого обозначения.
24. Требовать применения указанных мер защиты обладатель "первого" исключительного права может "в порядке, установленном настоящим Кодексом".
Для предъявления соответствующего требования к обладателю права на товарный знак особый порядок предусмотрен в ст. 1513 ГК РФ, которая должна применяться в соответствии с п. 2 ст. 1512 ГК РФ (на основе материальной нормы, содержащейся в п. 8 ст. 1483 ГК РФ). Следует полагать, что в этом случае нормы, содержащиеся в п. 6 комментируемой статьи, не будут применяться, поскольку они полностью "перекрыты" более конкретными и детальными нормами ст. 1483, 1512 и 1513 ГК РФ.
Гражданский кодекс РФ не предусматривает никакого особого порядка предъявления и рассмотрения требования применения указанных мер защиты к обладателю права на фирменное наименование и коммерческое обозначение (нормы, содержащиеся в п. 2 и 3 ст. 1539 ГК РФ, не могут считаться устанавливающими такой порядок).
Во всех рассматриваемых случаях, конечно, должны применяться общие нормы о защите гражданских прав, в частности ст. 1250 и 1252 ГК РФ.
25. Кодекс не поясняет, что означает полный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.
Впрочем, применительно к коммерческому обозначению "полный запрет" понятен: обладатель лишается права пользоваться этим обозначением.
Применительно же к фирменному наименованию полный запрет должен влечь внесение изменений в учредительные документы юридического лица (даже если об этом прямо не сказано в решении суда), ибо сохранение прежнего фирменного наименования в учредительных документах всегда приводит к использованию этого фирменного наименования.
Понятие "частичного запрета" поясняется в абз. 2 - 4 п. 6 комментируемой статьи.
Запрет на использование для определенных видов деятельности, очевидно, может быть вынесен в следующей ситуации: если товарный знак действует для определенных видов товаров и услуг, то для остальных видов товаров и услуг другое лицо сохранит право на использование тождественного или сходного до степени смешения фирменного наименования.
Возможность вынесения запрета использования коммерческого обозначения в пределах определенной территории (или, что одно и то же, - за пределами определенной территории) вызывает некоторые сомнения, поскольку такое решение суда явилось бы антиконституционным как нарушающее норму, гарантирующую единство экономического пространства в Российской Федерации, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8 Конституции РФ).
26. Если возникшее позднее исключительное право на тождественный или сходный до степени смешения объект нарушает права "первого" обладателя исключительного права, то последний, наряду с применением мер, предусмотренных в п. 6 комментируемой статьи, вправе защищать свое право и иными способами, предусмотренными в ГК РФ и иных законах.
27. Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает, что если нарушение исключительного права признано недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, установленными ГК РФ и иными законами, принятыми в соответствии с ГК РФ, так и антимонопольным законодательством. Таким образом, допускается двойная, кумулятивная защита.
Под антимонопольным законодательством имеется в виду Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Этот Закон определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подп. 9 ст. 4 Закона).
Примерный перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, содержится в ч. 1 и 2 ст. 14 Закона.
Право признавать определенные действия недобросовестной конкуренцией принадлежит антимонопольному органу - Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и его территориальным органам, а также суду.
Полномочия антимонопольного органа указаны в ст. 23 вышеуказанного Закона.