1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.
Комментарий к статье 1027 Гражданского Кодекса РФ
1. Коммерческая концессия представляет собой специфический договор о передаче исключительных прав.
Предметом договора выступает комплекс исключительных прав, а не одно какое либо право. Он может включать в себя следующие права:
- право на товарный знак;
- знак обслуживания;
- коммерческое обозначение;
- секрет производства (ноу-хау) и другие права.
Договор возмездный. Он может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока действия.
Передача комплекса исключительных прав происходит с определенной целью, а именно с целью дальнейшего их использования пользователем в предпринимательской деятельности.
2. Договор может предусматривать использование переданных исключительных прав в определенных объемах. В частности, может быть установлено ограничение по территории использования, виду деятельности, количеству выпускаемого или продаваемого товара, объему оказываемых услуг.
Упоминаемая в пункте 2 деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя не являются предметом договора, хотя их использование безусловно может оказывать влияние на размер вознаграждения правообладателю.
3. Специфика договора заключается еще и в том, что его сторонами могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели.
4. Поскольку предмет договора коммерческой концессии однороден с предметом лицензионного договора, к нему могут быть применены правила раздела VII о лицензионном договоре, которые не противоречат сути коммерческой концессии.
Другой комментарий к статье 1027 ГК РФ
1. В п. 1 коммент. ст. дано определение коммерческой концессии как консенсуального, возмездного и взаимного договора, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Коммерческая концессия, известная в мире как франчайзинг, используется фирмами-правообладателями для продвижения своей бизнес-концепции и бренда ("фирмы") на новых рынках с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная на удовлетворение как бытовых потребностей (розничная торговля, общественное питание, бытовое обслуживание, индустрия развлечений), так и хозяйственных нужд (аренда транспорта, экспресс-доставка корреспонденции, конторские услуги, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем). В первом случае покупатели (заказчики) товаров (услуг), оказываемых пользователем под брендом правообладателя, пользуются дополнительными правами, предусмотренными законодательством о защите прав потребителей.
2. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав комплекса предоставляемых пользователю прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение. Если эти условия не согласованы, договор не будет считаться заключенным. В состав комплекса исключительных прав обязательно должно входить право на использование товарного знака, знака обслуживания, иначе договор не может быть квалифицирован как договор коммерческой концессии. Использование коммерческого обозначения, товарного знака, знака обслуживания и выполнение указаний правообладателя, относящихся к охраняемой коммерческой информации, являются не только правом, но и обязанностью пользователя (ст. 1032 ГК).
3. Пользователю могут предоставляться также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (коммерческое обозначение, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки). В части предоставления лицензий на указанные объекты к отношениям сторон договора коммерческой концессии субсидиарно применяются правила о лицензионных договорах, содержащиеся в соответствующих нормах. Так, лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака должен содержать условие о том, что лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (ч. 2 ст. 1489 ГК). Это правило применяется mutatis mutandis к договору коммерческой концессии.
В рамках коммерческой концессии принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются, а предоставляются для пользования. Правообладатель остается единственным обладателем этих прав. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными, когда никто, кроме лицензиара, не вправе осуществлять их на определенной территории и (или) в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и неэксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК). По общему правилу предоставляемая пользователю в рамках договора коммерческой концессии лицензия является неисключительной.
4. Обязательственные отношения в рамках договора коммерческой концессии являются сложными, комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Это относительно новый самостоятельный тип обязательств, появившийся в отечественном законодательстве в 1997 г.
Регулирование коммерческой концессии в рамках ГК имеет существенные "национальные особенности": налицо "заурегулированность" отношений. За рубежом императивный характер придается лишь нормам, направленным на охрану интересов концессионера как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем.
Специальные правила, регулирующие коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора. Однако закрепленные в коммент. гл. меры, направленные на реализацию этой цели, в частности возложение на правообладателя повышенных обязательств и юридической ответственности за деятельность пользователей, делают для правообладателя данный способ оформления правовых отношений невыгодным и чрезмерно рискованным. Владельцы известных брендов не заинтересованы в построении отношений с региональными и местными подразделениями на базе института коммерческой концессии. Отношения, которые по сути содержат все признаки договора коммерческой концессии, на практике часто опосредуются лицензионными, маркетинговыми, дистрибьюторскими, агентскими и другими подобными договорами.
По-видимому, юридическая практика применения коммент. гл. будет в значительной степени формироваться в контексте требований покупателей (заказчиков) о возложении на правообладателя ответственности за действия пользователей. Удовлетворение подобных требований не исключено, и в случае когда отношения участников франчайзинговой сети закамуфлированы посредством лицензионных и других договоров. С учетом фактического содержания отношений пользователя и правообладателя подобные договоры могут быть признаны притворными (п. 2 ст. 170 ГК).
5. В связи с этим важно отграничить договор коммерческой концессии от смежных договоров. Наиболее близки к нему лицензионные договоры (ст. 1235 - 1237 ГК). Однако в отличие от лицензионных договоров по договору коммерческой концессии предоставляется не просто лицензия на отдельные средства индивидуализации или результаты интеллектуальной деятельности, а право использовать целый комплекс исключительных прав, включая товарный знак, знак обслуживания. Указанное положение получило отражение в судебной практике, согласно которой договор, по которому не предусмотрено предоставление всего комплекса исключительных прав, не должен признаваться договором коммерческой концессии (Постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2007 г. по делу N КА-А40/9904-07, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 мая 2006 г. по делу N А56-26389/2005, Постановление ФАС Московского округа от 2 марта 2007 г. по делу N КГ-А40/943-07). Систематическое толкование норм ГК (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что предоставление права использовать товарный знак (знак обслуживания) является необходимым конститутивным признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные же компоненты комплекса прав и коммерческой информации, представляемые правообладателем, могут определяться по усмотрению сторон.
6. Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных отношений - одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которых служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126). В них одной из сторон выступает публично-правовое образование. Предметом концессионного соглашения является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения.
В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности, а не прав на имущество (непотребляемые вещи) (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. В то же время не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.
В отличие от агентского договора и договора комиссии в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных и неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует на свой риск и под свою ответственность. Его роль шире функции посредника. Концессионер не только перепродает товары правообладателя, но и организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя, под его брендом, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или осуществляет переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (представителю, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.
От дистрибьюторского договора (соглашения, не поименованного в ГК, включающего в себя отношения по поставке товаров, посреднические услуги, передачу прав на распространение товаров) договор коммерческой концессии отличается тем, что первый нацелен главным образом на перепродажу пользователем товаров, производимых правообладателем. В дистрибьюторском соглашении стороны могут предусмотреть передачу прав на использование товарного знака, но эти положения имеют не первостепенное значение в дистрибьюторском договоре. Также необходимо отметить, что дистрибьютор не выступает от имени правообладателя (грантора) и не подотчетен ему, а полностью замещает его при реализации продукции в отношениях с третьими лицами. В рамках же договора коммерческой концессии пользователь сам производит товары и оказывает услуги под маркой правообладателя, исполняя определенные указания последнего.
В отличие от договора простого товарищества, в котором волеизъявления товарищей имеют общую направленность, волеизъявления и цели контрагентов по договору коммерческой концессии противоположны: каждый желает получить максимальную прибыль за счет другой стороны. Помимо этого, по договору коммерческой концессии не возникает общей долевой собственности пользователя и правообладателя на комплекс исключительных прав и на полученные доходы. В силу присущей ему фидуциарности договор простого товарищества по общему правилу прекращается в случае выхода любого товарища. Для договора коммерческой концессии, напротив, предусмотрено сохранение его силы при переходе к другому лицу исключительного права, входящего в состав комплекса передаваемых прав. Следующим отличием договора простого товарищества от договора коммерческой концессии является то, что участниками первого могут быть любые субъекты, а не только предприниматели. Также различается процедура совершения сделок в процессе осуществляемой деятельности: по договору простого товарищества каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, а в рамках договора коммерческой концессии правообладатель и пользователь действуют самостоятельно и от своего имени.
Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого (сетевого) маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой сети или "пирамиды" договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.
7. Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель - лицо, которому принадлежат права на объекты интеллектуальной собственности, составляющие бизнес-концепции, в том числе бренд, и пользователь - лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брендом) и в соответствии с концепцией правообладателя. В литературе, особенно экономической, для обозначения сторон договора используют также заимствованные из западной практики термины. Правообладателя называют франчайзер, а пользователя - франчайзи или концессионер.
В роли как пользователя, так и правообладателя согласно п. 3 коммент. ст. могут выступать только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Это неоправданно ограничивает сферу применения данного института. В частности, предпринимательскую деятельность могут в случаях, предусмотренных п. 3 ст. 50 ГК, осуществлять и некоммерческие организации. Им могут принадлежать товарные знаки и коммерческие обозначения. Представляется возможным применение по аналогии правил о коммерческой концессии и к договорам с участием этих лиц.
По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. Однако следует учитывать, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).
Сторонами договора коммерческой концессии могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.
Система франчайзинга может включать также третий уровень участников отношений. Промежуточное звено в этом случае принято называть мастер-франчайзи или региональный франчайзер. Это лицо, которому изначальным правообладателем предоставлено право заключать договоры франчайзинга в определенной стране или регионе. Международный институт частного права (УНИДРУА) выпустил посвященное этому вопросу Руководство о международных соглашениях мастер-франчайзинга 2000 г. (Unidroit Guide on International Master Franchise Arrangements).
8. Договор коммерческой концессии может определять пределы использования (ограничение объема) предоставляемых пользователю прав. Эти ограничения могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, способу и масштабу, границам использования прав. Например, договор может предусматривать, что предоставляемые права могут использоваться лишь на ограниченной территории. В таком случае пользователь вправе осуществлять свою деятельность (рекламу, продажу товаров, оказание услуг) только в пределах этой территории. Следует, однако, учитывать, что ограничена может быть только территория использования прав, но не круг покупателей (заказчиков) пользователя (см. коммент. к ст. 1033 ГК).
Возможность установить в договоре коммерческой концессии "минимальный объем использования" предоставляемых прав отражает распространенную практику, когда в договор включается обязательство пользователя достичь в течение определенного времени минимального объема продаж (либо количества торговых точек, оборота, объема производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК) и т.д. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения договора коммерческой концессии по инициативе правообладателя.
9. Фирменное наименование исключено из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии со вступлением в силу части четвертой ГК. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от идентификатора других субъектов. В его состав входит отличительная часть (собственно "фирма") и указание на организационно-правовую форму.
Отдельные элементы фирменного наименования по-прежнему могут фигурировать среди объектов договора коммерческой концессии. Это элементы, которые обособляют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют среди других коммерсантов такой же организационно-правовой формы.
10. Под коммерческим обозначением понимается используемое хозяйствующим субъектом для ведения предпринимательской деятельности средство индивидуализации своего бизнеса, которое охраняется на основании норм о защите от недобросовестной конкуренции и общих начал и смысла гражданского права (аналогия права). Коммерческое обозначение идентифицирует не юридическое лицо, а предприятие - объект хозяйственной деятельности. Оно не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (п. 1 ст. 1538 ГК). Несколько предприятий могут носить одно и то же коммерческое обозначение, но для индивидуализации одного предприятия нельзя использовать несколько коммерческих обозначений (п. 2 ст. 1538 ГК). Определенные черты, сходные с коммерческим обозначением, имеют общеизвестные товарные знаки.
Право на коммерческое обозначение возникает с момента начала его фактического использования для индивидуализации предприятия. Исключительное право на коммерческое обозначение автоматически прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540 ГК).
11. В п. 1 ст. 1027 ГК теперь говорится о передаче прав не на охраняемую коммерческую информацию, а на секрет производства. Понятие секрета производства (ноу-хау) вводится в ст. 1465 ГК. Под ним понимаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у последних нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны. В то же время ст. 1032 ГК обязывает пользователя не разглашать помимо секретов производства и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Таким образом, секрет производства является одним из видов конфиденциальной коммерческой информации.
В отличие от информации, составляющей секрет производства (служебную и коммерческую тайну), конфиденциальной коммерческой информацией могут быть признаны и такие сведения, свободный доступ к которым возможен на законном основании.
Конфиденциальной информацией могут быть и закрепленные в самом договоре коммерческой концессии или приложении к нему, ином документе указания относительно принятых правообладателем характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав, которых должен придерживаться пользователь. Коммерческая информация считается конфиденциальной в том случае, если сам договор коммерческой концессии либо иные документы накладывают на пользователя ограничения в отношении использования этих сведений (например, указание на то, что определенные сведения являются коммерческой тайной правообладателя, или возложение на пользователя обязанности принимать меры к охране их конфиденциальности).
12. Срок в договоре коммерческой концессии рассматривается как период времени, на который пользователю предоставлена возможность использовать предоставляемые ему права. Срок может быть определен в договоре любым допускаемым законом способом (ст. 190 ГК).
Срок не относится, однако, к существенным условиям договора коммерческой концессии. Поэтому договор может быть заключен и без указания срока. В этом случае любая из сторон вправе отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за 6 месяцев в письменной форме (см. коммент. к ст. 1037 ГК). Возможность отказа не обусловлена нарушением своих обязательств другой стороной. Досрочное расторжение договора, заключенного с указанием срока, и расторжение договора, заключенного без указания срока, в любом случае возможны по соглашению сторон.